Il Consiglio di Stato (sentenza n. 5194/2025) conferma che l’integrazione della garanzia provvisoria non può avvenire con efficacia successiva alla scadenza delle offerte: tutela della par condicio e immodificabilità dell’offerta.
Il soccorso istruttorio può davvero spingersi fino a consentire la formazione di atti con data successiva alla scadenza delle offerte? È uno strumento utilizzabile per sanare una cauzione irregolare o la garanzia deve essere valida fin dal momento della presentazione? Un’integrazione tardiva è sufficiente o viola la par condicio? E, infine, in quali casi è applicabile la riduzione del 30% dell’importo della cauzione prevista dal Codice?
Soccorso istruttorio e cauzione provvisoria: la sentenza Consiglio di Stato
Sono questi i quesiti al centro della sentenza n. 5194 del 13 giugno 2025, mediante la quale il Consiglio di Stato affronta un caso delicato in materia di appalti nei settori speciali, con particolare riferimento alla regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante soccorso istruttorio.
La controversia nasce da una gara bandita da una società di gestione aeroportuale per l’affidamento pluriennale dei servizi di sicurezza presso due scali di primaria importanza.
All’esito della procedura, la graduatoria vedeva al primo posto un operatore che, tuttavia, aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore di circa il 30% rispetto a quanto previsto dalla lex specialis. L’impresa giustificava tale riduzione con il possesso della certificazione ISO 9001, richiamando l’art. 106, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).
La stazione appaltante, ritenendo plausibile l’interpretazione, attivava il soccorso istruttorio e consentiva all’aggiudicataria di integrare la garanzia dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Contro questa scelta insorgeva la seconda classificata, sostenendo che la garanzia dovesse essere completa e valida fin dall’inizio e che l’integrazione tardiva violasse i principi di par condicio e di immodificabilità dell’offerta. Il TAR Lombardia accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione. Da qui il doppio appello davanti al Consiglio di Stato.
Le 4 fattispecie di soccorso istruttorio
Per comprendere appieno la questione è necessario soffermarsi sulla disciplina del soccorso istruttorio contenuta nell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023. La giurisprudenza amministrativa – tra cui vale la pena ricordare la sentenza del Consiglio di Stato 21 agosto 2023, n. 7870 – ha ormai distinto tra diverse fattispecie di soccorso istruttorio:
- il soccorso integrativo o completivo (lettera a), comma 1, art. 101), per il quale è possibile “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”;
- il soccorso sanante (lettera a), comma 1, art. 101), che consente di “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”;
- il soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), per cui “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”;
- il soccorso correttivo (comma 4), secondo il quale “Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.
La garanzia provvisoria e il soccorso istruttorio
La scelta del legislatore di menzionare espressamente la garanzia provvisoria non è casuale. Si tratta infatti di uno strumento che non ha solo un valore formale, ma che serve a dimostrare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, costituendo un vero e proprio presidio di correttezza e integrità della procedura.
Sul punto interviene anche l’art. 106, comma 8, che consente una riduzione del 30% dell’importo della cauzione in presenza di certificazioni di qualità (come la ISO 9001). Tuttavia, la portata di questa disposizione incontra un limite preciso: l’art. 141 del Codice, che ne esclude l’applicazione ai settori speciali (tra cui rientrano gli appalti in ambito aeroportuale).
Ne deriva che, proprio per la natura e la funzione della garanzia provvisoria, la sua sanabilità tramite soccorso istruttorio è ammessa solo entro confini molto rigorosi e non può mai tradursi nella possibilità di “creare” ex post un documento mancante o incompleto.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha, quindi, confermato la pronuncia del TAR Lombardia e ha respinto gli appelli. I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che il soccorso istruttorio non può essere invocato per consentire al concorrente di formare atti in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Una simile interpretazione violerebbe tre principi cardine delle procedure di gara:
- immodificabilità dell’offerta, che assicura stabilità e trasparenza;
- par condicio, che tutela la parità di trattamento tra gli operatori;
- imparzialità dell’azione amministrativa.
Di conseguenza, non poteva essere considerata legittima l’integrazione della cauzione prodotta dall’aggiudicataria con decorrenza successiva alla scadenza delle offerte.
Inoltre, la riduzione del 30% invocata ai sensi dell’art. 106, comma 8, non era applicabile ai settori speciali, sicché l’errore non poteva qualificarsi come scusabile.
Conclusioni operative
La sentenza n. 5194/2025 del Consiglio di Stato chiude la vicenda confermando l’annullamento dell’aggiudicazione disposto dal TAR Lombardia. Il messaggio che ne deriva è netto: la cauzione provvisoria deve essere completa, valida ed efficace già al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Il soccorso istruttorio non può trasformarsi in uno strumento per “creare” ex post garanzie inesistenti o incomplete, pena la violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, par condicio e imparzialità.
In termini pratici, le conseguenze sono chiare per amministrazioni e operatori:
- la garanzia provvisoria deve assicurare copertura integrale e continua sin dalla scadenza del termine fissato per le offerte;
- il soccorso istruttorio può essere utilizzato soltanto per sanare irregolarità o carenze documentali già esistenti e validamente formate prima della scadenza;
- non è possibile integrare o rettificare con documenti prodotti dopo, perché questo equivarrebbe a modificare l’offerta;
- nei settori speciali, le riduzioni dell’importo della garanzia previste dall’art. 106, comma 8, non trovano applicazione, salvo espresso richiamo nella lex specialis;
- in caso di inosservanza, la conseguenza inevitabile è l’esclusione dalla gara.
FONTI Gianluca Oreto “Enti Locali & Edilizia”