Consiglio di Stato: anche se il nuovo codice non prevede più il cartellino rosso automatico la fattispecie rileva quale illecito professionale da valutare alla luce del principio di fiducia
Secondo i giudici di Palazzo Spada (sentenza sez. V, n. 7282/2025) l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi dell’elencazione tassativa indicata dal Dlgs n. 36 del 2023 e non compresi nel fascicolo virtuale, può legittimare l’esclusione dalla gara. Tale comportamento inciderebbe sul processo decisionale della stazione appaltante pregiudicando il dialogo procedimentale tra l’impresa e l’Amministrazione e ledendo la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’ operatore economico.
Il fatto
La questione è sorta nel corso di una gara per l’affidamento del servizio di pulizia, all’esito della quale un operatore economico era stato escluso perché non aveva comunicato le proprie pendenze giudiziarie considerate prova sufficiente per l’esclusione. L’operatore economico presentava così ricorso al Tar che però veniva respinto. Secondo il giudice di prime cure il Dlgs n. 36/2023 fornisce sì una «tipizzazione tassativa» delle ipotesi di grave illecito professionale, ma nel caso di specie assumeva rilievo il tentativo da parte del ricorrente di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante attraverso l’omissione di informazioni che, se correttamente e tempestivamente fornite, sarebbero state certamente suscettibili di incidere sull’esito del procedimento di gara «in quanto relative ad addebiti di natura penale, commessi in occasione di un pregresso analogo appalto». Secondo il Tar in tale contesto sarebbe violato il principio della fiducia. Scatta così il ricorso al Consiglio di Stato, motivato con la sottolineatura della scelta del legislatore di eliminare «le ‘dichiarazioni non veritiere’ (lett. f – bis del vecchio codice) dalle cause di esclusione dalla procedura» e di eliminare anche «le ‘omissioni informative’ (lett. c bis vecchio codice) dalle cause di esclusione dalla procedura e, più in particolare, dagli ‘illeciti professionali’, ora disciplinati dall’art. 98, comma 3» del Dlgs 36/2023
La decisione
Secondo i giudici di Palazzo Spada il ricorso è infondato. La questione oggetto di valutazione è se «“l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi dell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), possa legittimare l’esclusione dalla gara, in fattispecie, come quella in esame, nell’ambito della quale sia stata valutata negativamente da parte dell’Ente comunale l’affidabilità ed integrità del suddetto operatore, il quale è stato accusato di condotte penali (estorsione) contestate anche in relazione ad un servizio espletato per conto della stessa Amministrazione appaltante, e in costanza di rapporto, e che risulta coinvolto in altri procedimenti penali ( per violazione degli artt. 54 e 1161 cod. nav.)…» . Secondo il Collegio la risposta è affermativa, infatti, l’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023 qualifica come «grave illecito professionale» «l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della stazione appaltante» e, in tale ipotesi, l’amministrazione ha comunque l’obbligo di valutare la rilevanza della dichiarazione falsa o fuorviante, disponendo l’esclusione dell’operatore economico privo dei requisiti di affidabilità ed integrità. Il legislatore ha previsto «pertanto, un diverso regime per l’omissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, precisando che l’omessa o inesatta dichiarazione ‘pur non costituendo di per sé causa di esclusione può rilevare’, nell’apprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, co. 14, d.lgs. n. 36 del 2023». Vi è pertanto un «obbligo di comunicazione» in capo all’operatore economico (sempre in virtù del principio di buona fede e di fiducia) di tutti quei fatti che possono costituire una causa di esclusione ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Diversamente, l’amministrazione sarebbe privata, in violazione dei principi di buona fede, della fiducia e di risultato, della possibilità di valutare correttamente l’affidabilità e l’integrità del futuro contraente. Nel caso di specie, il comportamento dell’operatore economico, oltre essere attuato con dolo specifico, è stato contrario alla buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ secondo i contenuti espressi dall’art. 5 del Dlgs n. 36/2023 con la conseguenza che «è stato pregiudicato il dialogo procedimentale tra l’impresa e l’Amministrazione pubblica, e fortemente lesa la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del predetto operatore economico».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”