La sentenza del Tar Lazio che ha bocciato la scelta operata da una stazione appaltante lascia molti dubbi rispetto alle norme specifiche del nuovo codice e alla disciplina generale sulle cause di esclusione dalle gare
La recente sentenza del Tar Lazio, Sez. II bis, n. 140 del 3 gennaio 2024 – già commentata su questa rivista – che ha sancito la nullità della clausola del disciplinare di gara che prevedeva l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione merita un approfondimento, anche in considerazione delle sue ricadute operative. I contenuti della pronuncia non appaiono del tutto convincenti, né con riferimento al tema specifico dell’obbligo di sopralluogo né più in generale in relazione alle considerazioni operate sulla disciplina delle cause di esclusione.
L’obbligo di sopralluogo
Come ricordato il giudice amministrativo ha ritenuto che fosse da considerare nulla la clausola del disciplinare di gara che imponeva il sopralluogo ai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara. A sostegno di questa conclusione, l’argomento centrale accolto dal giudice amministrativo è che nessuna disposizione del Dlgs 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario ai fini della formulazione dell’offerta.
Non può essere invocata in senso contrario la previsione contenuta nell’articolo 92, comma 1, secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte devono tenere conto tra l’altro del tempo necessario alla preparazione delle offerte. A quest’ultimo fine, si deve tenere in considerazione specificamente il tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta. Secondo il giudice amministrativo quest’ultimo riferimento alla visita dei luoghi non può essere interpretato nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione dalla gara, quanto piuttosto come indicazione precettiva rivolta alla stessa stazione appaltante per vincolarla a tener conto degli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta – tra cui appunto la visita dei luoghi – nella fissazione dei termini della procedura di gara.
A conferma della correttezza di questa lettura della norma, il giudice amministrativo ricorda la giurisprudenza che si era formata nella vigenza della precedente previsione del Dlgs 50/2016 che conteneva una previsione analoga a quella dell’articolo 92 del Dlgs 36.
Secondo questa giurisprudenza la formulazione dell’articolo 79, comma 2 del Dlgs 50, che faceva riferimento all’ipotesi in cui le offerte potevano essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi, andava interpretata nel senso che dalla stessa conseguiva unicamente la necessità che i termini per la prestazione delle offerte fossero stabiliti in maniera tale che i concorrenti potessero acquisire tutte le informazioni strumentali alla presentazione delle offerte. Al contrario, da tale previsione non si poteva far discendere che dalla mancata effettuazione della visita dei luoghi potesse derivare un effetto espulsivo automatico nei confronti dei concorrenti che non vi avessero provveduto.
In realtà questa conclusione del Tar Lazio e nello specifico il richiamo all’orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza della precedente disciplina suscitano perplessità. Se infatti è vero che le due previsioni appaiono analoghe nella sostanza, vi è tuttavia una differenza nelle relative formulazioni a cui occorre dare il giusto rilievo.
L’articolo 92, comma 1 del Dlgs 36 prevede infatti che le stazioni appaltanti nella fissazione dei termini di presentazione delle offerte devono tenere conto del tempo necessario per la visita dei luoghi «ove indispensabile alla formulazione dell’offerta». Viene quindi espressa una nozione, quella della indispensabilità della visita dei luoghi, che non era esplicitata con la stessa nettezza nell’articolo 79 del Dlgs 50, dove si operava un generico riferimento alla eventualità che le offerte potessero essere formulate solo dopo la visita dei luoghi.
In sostanza, il Dlgs 36 appare più netto nel configurare la possibilità che il sopralluogo possa essere considerato indispensabile ai fini della presentazione dell’offerta. E il giudizio sull’eventuale carattere di indispensabilità del sopralluogo non può che rientrare nella valutazione discrezionale della stazione appaltante. Ne consegue che la lettura più coerente della norma appare diversa da quella data dal Tar Lazio. La stazione appaltante può ritenere indispensabile il sopralluogo – e di conseguenza sancirne l’obbligo a pena di esclusione dell’offerta – e in questo caso deve calibrare il termine di presentazione delle offerte in misura tale da tenere in considerazione questo adempimento obbligatorio a carico dei concorrenti.
Del resto questa lettura appare anche quella che risponde in maniera più appropriata alla ratio del sopralluogo. Tale ratio è collegata all’esigenza di prevedere l’obbligatorietà del sopralluogo in quei casi in cui l’appalto oggetto della procedura di gara, per le sue caratteristiche oggettive, necessiti di una visita dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta ragionata. E la valutazione dei casi in cui in concreto ricorre questa ipotesi non può che far capo alla stazione appaltante, che potrà quindi prevedere l’obbligatorietà del sopralluogo anche in coerenza con i principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
La tassatività delle cause di esclusione
Ancora più interessanti sono le considerazioni che – sempre ai fini di affermare la nullità della clausola sull’obbligatorietà del sopralluogo – il giudice amministrativo opera con riferimento ai principi generali del Dlgs 36. Viene in primo luogo in rilievo il principio dell’accesso al mercato, sancito dall’articolo 3 del Dlgs 36. Di tale principio il giudice amministrativo opera una lettura in termini assoluti, che non tiene cioè conto del contesto nell’ambito del quale lo stesso viene affermato.
Se infatti è vero che l’articolo 3 esprime il favore che le stazioni appaltanti devono assicurare all’accesso al mercato degli operatori economici, è altrettanto vero che la stessa norma evidenzia che tale favore deve esprimersi nell’ambito nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità.
In sostanza, l’accesso al mercato rappresenta un criterio preferenziale, che tuttavia va coordinato con il rispetto degli altri principi indicati. E tra tali principi ve ne sono in particolare alcuni – concorrenza, trasparenza e proporzionalità – che ben potrebbero essere interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di rendere obbligatorio il sopralluogo. Si potrebbe infatti ragionevolmente sostenere che una concorrenza efficace presuppone che in alcuni casi – in relazione alle caratteristiche dell’appalto oggetto di affidamento – le offerte siano formulate sulla base di una compiuta conoscenza dello stato dei luoghi. E d’altronde imporre il sopralluogo in questi casi appare anche coerente con i principi di trasparenza e proporzionalità, trattandosi di un onere procedimentale che, in determinate circostanze, non può ritenersi sproporzionato (in quanto eccessivamente oneroso) se correlato alle esigenze della stazione appaltante.
Ancora più significativo – e poco convincente – è il richiamo al principio della tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36. È infatti indubbio che il comma 2 stabilisce espressamente la tassatività delle cause di esclusione, sancendo correlativamente la nullità delle clausole che prevedano cause di esclusione diverse, che si hanno come non apposte. Tuttavia la stessa previsione si riferisce altrettanto espressamente alle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95, che riguardano i requisiti generali di idoneità morale dei concorrenti. Il che appare coerente con la previsione del precedente comma 1, che vieta l’affidamento dei contratti pubblici a favore di operatori economici per i quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite come tali dallo stesso Dlgs 36. In sostanza, il principio di tassatività opera con esclusivo riferimento ai requisiti soggettivi dei concorrenti, nel senso che le stazioni appaltanti non possono introdurre cause di esclusione che attengano a profili soggettivi diversi da quelli espressamente presi in considerazione dal legislatore agli articoli 94 e 95.
Al contrario, lo stesso principio non può essere interpretato nel senso di vietare l’esclusione in relazione a profili diversi da quello soggettivo, che attengono ad esempio alla regolarità dell’offerta in relazione ai contenuti della stessa indicati nella documentazione di gara o ad adempimenti procedurali imposti ai fini della partecipazione alla gara.
Accogliere l’interpretazione opposta porterebbe infatti a conseguenze paradossali: un concorrente non potrebbe essere escluso dalla gara anche qualora presenti un’offerta non in linea con le prescrizioni del bando o non adempia correttamente agli oneri procedurali legittimamente imposti dall’ente appaltante. Detto altrimenti, deve ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che preveda clausole di esclusione previste con riferimento a profili diversi da quelli soggettivi – per i quali vale invece in maniera tassativa quanto stabilito dal legislatore – senza che sia necessaria un’esplicita copertura normativa. Naturalmente tali clausole dovranno essere definite secondo criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, così da evitare di imporre ai concorrenti adempimenti particolarmente onerosi o sproporzionati rispetto all’esigenza che ne è alla base.
È in questo contesto che si inserisce la possibilità in capo alla stazione appaltante di prevedere l’obbligatorietà del sopralluogo ai fini della presentazione dell’offerta. Posto che si tratta di un elemento che non attiene ai requisiti soggettivi dei concorrenti, si deve ritenere che per quanto sopra detto non sia conferente il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 10 del Dlgs 36.
Di conseguenza, la legittimità della clausola che imponga il sopralluogo a pena di esclusione va valutata sulla base dei ricordati criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità. Ne deriva che l’obbligo di sopralluogo si deve ritenere ammissibile qualora lo stesso risponda a un’esigenza reale, nel senso che la visita dei luoghi, in relazione alle specifiche caratteristiche dell’appalto, può essere ritenuta una condizione necessaria per il ricevimento di offerte redatte con cognizione di causa. Ovviamente si tratta di una valutazione discrezionale che spetta alla stazione appaltante, come tale sindacabile anche davanti al giudice amministrativo, che dovrà verificare che tale valutazione risponda ai criteri sopra indicati.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”