La sentenza del Tar Salerno traccia il perimetro di applicazione del subappalto necessario nel nuovo codice e precisa il ruolo del soccorso istruttorio
Con una decisione molto articolata (sent. 27.11.25, n. 1952), il Tar Salerno, Sez. II, consolida l’orientamento secondo cui, nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici, l’operatore economico sprovvisto delle qualificazioni SOA richieste per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria può partecipare alla gara soltanto se dichiara sin dalla domanda di partecipazione la volontà di ricorrere al subappalto necessario, impegnandosi a subappaltare integralmente tali lavorazioni a soggetti muniti delle relative qualificazioni.
La dichiarazione deve essere formulata in modo esplicito, chiaro e non equivoco, costituendo un elemento essenziale dell’offerta e un requisito di ammissibilità alla procedura di gara. La mancanza di tale dichiarazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché con tale istituto non è ammessa l’introduzione tardiva di elementi qualificatori incidenti sui requisiti speciali di partecipazione, né la sostituzione ex post di dichiarazioni originarie che riflettono scelte concorrenziali.
La sentenza aderisce all’indirizzo interpretativo più rigoroso, secondo cui il soccorso istruttorio è limitato alla regolarizzazione della documentazione amministrativa e non può operare in relazione a elementi che configurano una modifica sostanziale dell’offerta o dei requisiti di partecipazione richiesti. In tale prospettiva, il subappalto necessario è configurato come requisito di qualificazione, che non può essere integrato tardivamente senza intaccare la par condicio e il principio di autoresponsabilità dei concorrenti.
Il caso
Il contenzioso riguarda una procedura di gara avente a oggetto interventi di riqualificazione caratterizzati da una categoria prevalente e da numerose categorie scorporabili, tra cui alcune a qualificazione obbligatoria in ragione della loro natura specialistica.
Il disciplinare di gara e la restante documentazione regolavano in modo dettagliato i requisiti di qualificazione, in conformità all’articolo 100 del d.lgs. 36/2023. Un operatore economico, in forma di costituendo RTI, classificatosi al primo posto non possedeva le qualificazioni necessarie per alcune categorie scorporabili previste nel disciplinare.
In sede di presentazione dei DGUE, i concorrenti componenti il RTI, si erano limitati a dichiarare genericamente l’intenzione di ricorrere al subappalto entro percentuali compatibili con il subappalto (ordinario), senza assumere alcun impegno riguardo al subappalto necessario e senza dichiarare l’intenzione di subappaltare integralmente le lavorazioni per le quali risultava privo dei requisiti di qualificazione.
La stazione appaltante, rilevata l’insufficienza delle indicazioni rese, attivava il soccorso istruttorio, invitando gli operatori a meglio specificare le categorie da subappaltare. In tale fase, gli operatori presentavano nuovi DGUE, radicalmente diversi dai precedenti, con cui per la prima volta dichiaravano il subappalto integrale delle categorie obbligatorie. Tali modifiche non riguardavano semplici chiarimenti, ma introducevano ex novo un elemento qualificatorio essenziale che non risultava affatto dal tenore originario dell’offerta.
La ricorrente sosteneva che un simile intervento correttivo violava l’articolo 101 del d.lgs. 36/2023 relativo al soccorso istruttorio e contrastasse con il divieto di modificare gli elementi qualificatori dell’offerta dopo la scadenza del termine di presentazione.
La decisione del Tar
Il Tar ritiene che le dichiarazioni esplicite riguardo al ricorso al subappalto necessario non potessero essere introdotte ex post senza alterare la correttezza della procedura e senza frustrare il principio della par condicio.
Il collegio qualifica il subappalto necessario quale istituto dotato di funzione qualificatoria, che consente la partecipazione di concorrenti privi della qualificazione per le categorie scorporabili a condizione che essi dichiarino, già in sede di presentazione della domanda, l’intenzione di subappaltare integralmente tali lavorazioni a operatori qualificati. Tale dichiarazione, per la sua natura, non può essere confusa con quella relativa al subappalto facoltativo, la quale esprime una mera scelta organizzativa.
Il Tribunale osserva che nel caso concreto le dichiarazioni originarie non contenevano alcun riferimento al subappalto necessario. Le percentuali indicate nei DGUE lasciavano intendere la volontà di mantenere in capo ai concorrenti una parte dell’esecuzione delle categorie scorporabili obbligatorie, circostanza incompatibile con l’assenza delle relative qualificazioni SOA. Pertanto, non poteva ravvisarsi alcuna volontà implicita di ricorrere al subappalto qualificante.
Il successivo ricorso al soccorso istruttorio aveva permesso ai partecipanti al costituendo RTI di modificare le proprie offerte, trasformando le dichiarazioni originarie inidonee e insufficienti in dichiarazioni pienamente conformi ai requisiti di partecipazione. Il Tar rileva che tale trasformazione non costituisce integrazione di una carenza documentale, bensì l’introduzione di un elemento sostanziale dell’offerta che incide sulla sua ammissibilità. Ciò è precluso dal sistema normativo vigente, che limita il soccorso istruttorio alla regolarizzazione formale e impedisce che esso sia utilizzato per colmare carenze sostanziali o modificare la strategia concorrente.
Nel motivare la propria decisione, il collegio affronta il contrasto giurisprudenziale relativo alla possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per chiarire o integrare la dichiarazione di subappalto necessario. Una prima, più rigorosa, linea interpretativa, seguita anche dal Tar Salerno, ritiene che la dichiarazione del subappalto necessario debba essere resa sin dall’offerta e che la sua omissione non sia sanabile, in quanto incide sui requisiti di partecipazione e sulla qualificazione dell’operatore economico. Tale orientamento valorizza i principi di par condicio e di autoresponsabilità, nonché la necessità che la stazione appaltante possa verificare ab origine la solidità dell’impegno assunto.
Un diverso orientamento, fondato sul principio del risultato di cui agli articoli 1 e 4 del d.lgs. 36/2023, sostiene che in presenza di una formulazione ambigua, non perfettamente chiara ma non incompatibile con la volontà di subappaltare, il concorrente possa chiarire la propria posizione mediante soccorso istruttorio. Tale lettura ammette una maggiore elasticità nel valutare le dichiarazioni rese e mira a preservare l’effettiva concorrenza e la massima partecipazione.
Il Tar, tuttavia, sottolinea che l’indirizzo più permissivo non è applicabile quando, come nel caso esaminato, le dichiarazioni originarie siano non solo incomplete, ma oggettivamente inconciliabili con il ricorso al subappalto necessario. Il RTI aveva infatti previsto di eseguire direttamente lavorazioni per le quali non disponeva di qualificazione e ciò escludeva che potesse ravvisarsi una volontà, anche implicita, di subappaltare. In tale contesto, l’intervento correttivo successivo alla scadenza dei termini avrebbe comportato una palese violazione della par condicio. Ne consegue l’illegittimità dell’ammissione del concorrente e dell’aggiudicazione.
Considerazioni conclusive
La sentenza traccia il perimetro di applicazione del subappalto necessario nel nuovo codice dei contratti pubblici e precisa il ruolo del soccorso istruttorio. La pronuncia aderisce ad una linea interpretativa rigorosa, che pone l’accento sulla distinzione tra subappalto facoltativo e subappalto necessario, confermando a quest’ultimo una funzione qualificatoria che impone una precisa e preventiva formalizzazione nella domanda di partecipazione. Tale ricostruzione appare coerente con la tradizionale impostazione secondo cui la qualificazione deve essere verificata sulla base di elementi certi e preesistenti alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
L’approccio seguito dal Tar tutela la par condicio e rafforza il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, imponendo a ciascun operatore un onere di diligenza nella compilazione del DGUE. L’inserimento del subappalto necessario tra gli strumenti che possono sostituire il possesso della qualificazione non significa che tale istituto possa essere invocato in modo elastico o a posteriori; al contrario, proprio perché integra un requisito di qualificazione, esso richiede una chiara assunzione di responsabilità e un impegno vincolante dichiarato tempestivamente.
Il contrasto giurisprudenziale analizzato nella sentenza riguardo all’ambito di applicazione del soccorso istruttorio mostra tuttavia un sistema non ancora assestato. L’introduzione del principio del risultato nel codice del 2023 suggerisce una interpretazione meno formalistica delle regole procedurali, ma essa, secondo il Tar Salerno, non può spingersi fino a consentire la modificazione sostanziale dell’offerta o dei requisiti di partecipazione. La sentenza ribadisce che l’obiettivo di efficienza non può sovvertire il principio di uguaglianza concorrenziale né autorizzare ricostruzioni postume delle intenzioni dell’operatore economico.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”