Il Tar Toscana ricorda che per superare l’obbligo bisogna verificare la struttura del mercato e certificare l’assenza di alternative
Il riaffido diretto del contratto esige che il Rup abbia previamente verificato la struttura del mercato, ma anche certificato l’assenza di alternative e l’accurata esecuzione del precedente contratto. Quest’ultimo aspetto non costituisce un presupposto autonomo che consenta di deroga all’obbligo della rotazione. In questo senso il Tar Toscana, sez. IV. sent. n. 1968/2025.
La vicenda
Il giudice toscano affronta un caso di affidamento diretto in deroga all’obbligo della rotazione. Nel caso di specie, in realtà, si trattava di «concessione dei servizi di ristorazione mediante distributori automatici» per le quali l’affidamento diretto è direttamente escluso dall’articolo 187 (la procedura minima è la procedura negoziata con invito di almeno 10 operatori con vincolo della rotazione anche sugli inviti).
La stazione appaltante, si apprende dalla sentenza, avvia una procedura negoziata indicando nel correlato avviso un chiaro vincolo in caso di parità di punteggi assegnati alle offerte. Si stabiliva, in pratica, che «in caso di parità di punteggio tra due o più offerte» si sarebbe proceduto con una nuova Richiesta di Offerta (Rdo)» con richiesta di offerta migliorativa.
Nell’affidamento, censura il ricorrente, la stazione appaltante si discostava dal vincolo «procedendo, senza celebrare alcuna fase ulteriore (e senza motivare in merito nella determina a contrarre oggi impugnata) ad un affidamento» diretto con violazione dell’articolo 49 in tema di rotazione. Anche sul punto, il ricorrente contesta la violazione predetta considerato il fatto che l’affidamento veniva ancorato alla sola «accurata esecuzione del precedente contratto», mentre niente si precisava in relazione ai vincoli disposti dal comma 4 che impone al Rup una previa verifica della struttura di mercato al fine di certificare l’assenza di alternative.
La sentenza
Il giudice condivide le censure ricordando che la decisione di vincolarsi nella gestione del procedimento/procedura non può essere successivamente tradita a pena di illegittimità degli atti adottati. In secondo luogo, circa la violazione del criterio della rotazione, altresì si rileva che l’aver eseguito correttamente il precedente contratto non costituisce un «presupposto autonomo della deroga, ma semplice co-elemento da verificare in uno con i presupposti veri e propri». L’esecuzione corretta, infatti, costituisce un obbligo per l’appaltatore. Per poter derogare al vincolo dell’alternanza, il Rup, infatti, deve preventivamente verificare se sono presenti alternative nel mercato.
Se sono presenti alternative, come plasticamente emerso nel caso di specie, la reiterazione dell’affidamento al pregresso contraente non è corretta.
Secondo il giudice, la stazione appaltante sembra aver fatto applicazione del testo anteriore del citato comma 4 dell’articolo 49 in base al quale si poteva ritenere che la corretta esecuzione fosse requisito autonomo dalla deroga al principio di rotazione.
Oggi l’eventuale riaffido diretto non può prescindere dalla considerazione dei tre aspetti sopra riportati esigendo, da parte del Rup la previa analisi del mercato, la certificazione dell’assenza di alternative e la verifica sull’esecuzione del precedente contratto.
Il giudice, quindi, conclude per l’accoglimento del ricorso annullando l’aggiudicazione precisando che dall’annullamento «consegue l’obbligo della stazione appaltante di rinnovare la procedura a partire dall’ultimo atto utile, cioè procedendo alla scelta tra le offerte che hanno conseguito lo stesso punteggio di 100 secondo quanto la stazione appaltante si era impegnata a fare in sede di autovincolo».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”