Consiglio di Stato: nelle cause di esclusione non automatica ex art. 95 del Codice dei contratti serve sempre il confronto con l’operatore economico
Quando la somiglianza tra offerte tecniche può giustificare l’esclusione di un concorrente? E, soprattutto, la stazione appaltante può disporla senza prima sentire gli operatori coinvolti?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 ottobre 2025, n. 8296, ha ribadito che, nelle ipotesi di esclusione per unicità del centro decisionale previste dall’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, la partecipazione procedimentale dell’operatore economico è di regola necessaria.
Offerte simili e sospetto di collegamento: serve sempre il confronto
La controversia riguardava l’esclusione di due imprese le cui offerte tecniche presentavano analogie grafiche e redazionali, ritenute dalla stazione appaltante indizi di un’unica regia decisionale.
Il TAR aveva accolto il ricorso per violazione del contraddittorio procedimentale, rilevando che l’amministrazione non aveva consentito alle imprese di fornire chiarimenti prima dell’adozione del provvedimento di esclusione.
Da qui l’appello a Palazzo Spada da parte dell’originaria aggiudicataria, secondo cui la riammissione del concorrente sarebbe stata illegittima. Il Consiglio ha però confermato la sentenza di primo grado, basandosi su quanto previsto dal Codice Appalti in materia di unicità del centro decisionale e di cause di esclusione non automatica.
Cause di esclusione non automatica: le valutazioni della SA
L’art. 95 del Codice dei contratti disciplina le cause di esclusione non automatica, tra cui quella che ricorre quando la stazione appaltante “accerta la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte di più operatori economici siano imputabili a un unico centro decisionale”.
La disposizione corrisponde, sostanzialmente, all’art. 80, comma 5, lett. m), del previgente d.Lgs. n. 50/2016 e trova fondamento nell’art. 57, par. 4, lett. d), della direttiva 2014/24/UE.
Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ha chiarito che la non automaticità non riguarda la scelta espulsiva – che resta obbligata una volta accertato il presupposto – bensì il momento dell’accertamento, che implica valutazioni di carattere tecnico e margini di opinabilità.
Proprio per questo motivo, la partecipazione dell’operatore al procedimento assume rilievo decisivo, salvo i casi di evidente e incontestabile unicità del centro decisionale.
La decisione del Consiglio di Stato
Applicando queste coordinate normative, il Consiglio di Stato ha evidenziato che:
- il disciplinare di gara prevedeva espressamente l’accertamento delle circostanze di cui all’art. 95 “previo contraddittorio delle parti”;
- la distinzione tra cause di esclusione automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95) impone un diverso livello di approfondimento istruttorio;
- in assenza di contraddittorio, l’esclusione risulta illegittima per difetto di istruttoria o eccesso di potere.
Il Collegio ha inoltre richiamato l’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, ricordando che l’omissione del contraddittorio può essere superata solo se l’amministrazione dimostra che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso.
Nel caso esaminato, tale prova non è stata fornita: le argomentazioni difensive presentate in giudizio dall’impresa – relative all’assenza di rapporti di controllo, alla diversa localizzazione delle sedi e all’affidamento della redazione delle offerte a un medesimo consulente – sono state ritenute pertinenti e potenzialmente rilevanti, tanto da rendere impossibile affermare che l’esito sarebbe stato comunque identico.
Conclusioni
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza di primo grado che aveva annullato il provvedimento di esclusione per violazione del contraddittorio.
La sentenza ribadisce la distinzione introdotta dal Codice dei Contatti Pubblici tra esclusioni automatiche e non automatiche, chiarendo che solo per le prime l’accertamento è di tipo meramente documentale.
Quando invece si tratta di valutare l’esistenza di “indizi rilevanti” di collegamento tra imprese, la stazione appaltante deve operare un giudizio tecnico-motivato, aperto al confronto con gli operatori interessati.
La mancata attivazione di tale fase, in assenza di prova contraria, comporta l’illegittimità dell’esclusione.
In sintesi:
- le cause di esclusione non automatica ex art. 95 richiedono un esame tecnico fondato su indizi concreti e un contraddittorio effettivo con gli operatori interessati;
- il disciplinare di gara che prevede il confronto tra le parti vincola la stazione appaltante;
- l’omissione del contraddittorio può essere sanata solo se l’amministrazione dimostra che la decisione non avrebbe potuto essere diversa;
- la presenza di analogie formali nelle offerte non basta a fondare l’esclusione in assenza di un’adeguata istruttoria.
Il contraddittorio non è quindi un adempimento accessorio, ma uno strumento essenziale per assicurare l’affidabilità delle valutazioni, specie nei casi in cui la decisione si fonda su elementi indiziari o comparativi.
FONTI “LavoriPubblici.it”