Le norme del correttivo sono riuscite a coniugare, in un delicato equilibrio, differenti esigenze, talvolta apparentemente contrastanti in materia
Il tema delle modifiche contrattuali e delle varianti è uno snodo critico della materia dei contratti pubblici: si intreccia con il problema delle possibili elusioni dell’evidenza pubblica nonché della dilatazione dei costi e dei tempi di realizzazione delle opere.
È possibile che interventi parziali su un’opera durante la sua esecuzione si rendano necessari, per cui il legislatore, con il codice e con il correttivo, ha cercato un equilibrio tra la tendenziale immodificabilità del contratto e la necessità di monitorare la sua fase esecutiva mediante la gestione delle sopravvenienze; inoltre, ha fissato il limite superato il quale la modifica comporta lo stravolgimento del contratto giustificando la necessità di una nuova gara. Ciò è avvenuto attraverso la tipizzazione delle fattispecie di modifiche consentite.
Il limite è quello della essenzialità o sostanzialità della modifica che non deve essere tale da snaturare la struttura del contratto per cui l’operazione economica sottesa può considerarsi inalterata (articolo 120, commi 1, 3 e 5; ciò in linea con il diritto europeo, articolo 72 della direttiva 2014/24/UE e la giurisprudenza: Corte UE 19 giugno 2009, C-454/06, Pressetext; Consiglio di Stato, sezione III, 6797/2023).
In tal senso, il codice ha individuato le ipotesi di modifiche sostanziali (articolo 120, comma 6). In questa opera di chiarificazione, il legislatore ha individuato ipotesi di modifiche ammissibili sia dal punto di vista qualitativo sia quantitativo, comprese quelle rientranti nel cosiddetto quinto d’obbligo che non prevedono la rinegoziazione delle clausole contrattuali. Inoltre, sono possibili le modifiche, a prescindere dal loro importo, se previste nei documenti di gara con clausole chiare, precise e inequivocabili in modo tale da essere conoscibili da ogni concorrente.
Al di fuori di queste ipotesi, qualsiasi variazione sarebbe illegittima e determinerebbe la responsabilità di quanti l’hanno disposta. Su questo impianto il correttivo è intervenuto specificando ulteriormente le ipotesi di modifiche consentite. Le nuove disposizioni, all’articolo 120, comma 7, prevedono sia l’ammissibilità di variazioni che, senza incremento dei costi, comportino significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione; sia quelle giustificate dagli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell’esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell’opera.
Il secondo ambito di intervento del correttivo riguarda le varianti in corso d’opera. Queste sono necessarie per cause impreviste e imprevedibili. Rimane ferma l’ipotesi derivante dall’imprevedibilità scaturente da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; mentre sono state aggiunte, recependo quanto già stabilito dalla giurisprudenza, le ipotesi derivanti da eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento; i rinvenimenti imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione; le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico scientifiche consolidate al momento della progettazione (cosiddetta «sorpresa geologica»; Cassazione, sezione I civile, 27830/2024).
Ulteriore ipotesi è quella della variante da errore progettuale. Il correttivo, con una norma significativa, prevede che le stazioni appaltanti verifichino in contraddittorio con il progettista e l’appaltatore errori o omissioni nella progettazione esecutiva e individuino tempestivamente soluzioni esecutive. In tal modo la celere esecuzione del contratto potrebbe non essere compromessa.
Le norme del correttivo sono riuscite a coniugare, in un delicato equilibrio, differenti esigenze, talvolta apparentemente contrastanti, in materia. Da un lato, dirimere dubbi e incertezze interpretative, limitando la discrezionalità delle stazioni appaltanti nell’ammettere le variazioni contrattuali al fine di evitare storture, nella piena tutela dei principi di trasparenza e di imparzialità; dall’altro garantire la necessaria flessibilità nella gestione dei contratti, in linea con il principio del risultato, per porre rimedio a lacune progettuali che possono derivare non solo da errori o omissioni ma anche da eventi imprevedibili al momento della redazione del progetto.
FONTI Ruggiero Dipace “Enti Locali & Edilizia”