Il Tar Lazio analizza e spiega a Rup e imprese le conseguenze della scelta di un avviso pubblico a manifestare interesse «aperto»
La sentenza in esame – Tar Lazio, sez. I-quater, n. 14113/2025 -, contiene alcune precisazione pratiche di rilievo per i Rup relativamente ai rapporti tra avviso pubblico a manifestare interesse, sostanzialmente aperto alla partecipazione di ogni operatore in possesso dei requisiti richiesti, ed il principio di rotazione.
L’ambito di riferimento trattato, evidentemente, è quello della procedura negoziata «ordinaria» prevista per il sottosoglia.
È bene annotare, però, che nel caso di specie la procedura negoziata avviata risultava esperita ai sensi dell’articolo 76 del codice ovvero si era in presenza di una procedura «urgente» (stante l’impossibilità di assicurare la prestazione con l’ordinaria evidenza pubblica) per la quale la rotazione non costituisce dato istruttorio applicabile si sensi del comma 7 dell’art. 76 (proprio a causa dell’urgenza di procedere).
Al netto di quanto è però interessante analizzare il ragionamento espresso nella sentenza in relazione alla corretta interpretazione del criterio di rotazione.
La vicenda
Nel caso di specie, avviato l’avviso pubblico a manifestare interesse aperto alla partecipazione di ogni operatore, la stazione appaltante si determinava nella scelta degli operatori da invitare alla procedura. Tra questi veniva invitato anche il pregresso affidatario (poi risultato anche aggiudicatario).
Avverso tale decisione insorgeva il ricorrente che lamentava la violazione del principio di rotazione.
Il giudice non ha condiviso le ragioni di doglianza con un chiaro ragionamento che riguarda, in generale, la stessa configurazione giuridica della rotazione.
Il principio di rotazione tra pregresso e nuovo codice
Secondo il giudice, il principio della rotazione – secondo cui, in generale, il pregresso affidario «deve lasciare spazio a nuovi concorrenti, consentendo un avvicendamento» –, ha subito importanti modifiche nel passaggio tra la pregressa disciplina e quella attuale.
In passato, secondo quanto si legge in sentenza, «il principio era più rigoroso, poiché esigeva una motivazione adeguata in caso di nuovo affidamento o reinvito del soggetto economico aggiudicatario uscente» mentre «nel nuovo Codice, il principio di rotazione è più flessibile, poiché ammette deroghe molteplici.
Dirimente, in particolare, è la fattispecie prevista nel comma 5 dell’articolo 49 del codice in cui – per le sole procedure negoziate ovvero gare per importi pari o superiori ai 140 mila euro, beni e servizi, o 150 mila euro, per lavori, fino alla soglia comunitaria -, nell’indagine di mercato, se il RUP non abbia posto «limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata» l’avviso pubblico viene assimilato ad una sorta di bando.
Si è in presenza, in pratica, di una procedura aperta che rende di per sé inapplicabile la rotazione.
Sotto il profilo esegetico, ricorda il giudice, nel caso di avviso pubblico aperto alla partecipazione degli operatori in possesso dei requisiti, è del tutto evidente che «nessuna Stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato».
L’affermazione è determinante per rilevare che a fronte di un avviso aperto, il Rup può prevedere dei requisiti oggettivi (non l’estrazione a sorte, salvo cari residuali, o scelta casuali) per limitare il numero degli inviti.
Pur in presenza di questi criteri, che in realtà limitano concretamente l’accesso alla successiva fase della competizione, la procedura rimane aperta con conseguente svincolo dalla rotazione.
In pratica, secondo il giudice, l’inciso contenuto nel comma 5 dell’articolo 49 (ovvero il caso in cui il RUP non abbia posto «limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata»), deve essere interpretato «nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la Stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta».
Considerazioni
La lettura fornita nella sentenza, oggettivamente, sembra consentire una applicazione più ampia delle deroghe alla rotazione, almeno rispetto a quella espressa dagli estensori del codice.
Nella relazione tecnica che accompagna il codice, in effetti, in relazione a questo caso di deroga alla rotazione, l’apertura sostanziale sembra essere rivolta, piuttosto, agli inviti nel senso che eventuali criteri che restringano poi la scelta devono essere considerati, appunto, limitativi alla partecipazione alla competizione.
Nella relazione, infatti, si legge che «il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata».
La posizione espressa nella sentenza (al netto del fatto che nel caso di specie, trattandosi di procedura negoziata ex art. 76 la rotazione non si doveva applicare) tende a valorizzare, quindi, i criteri indicati nell’avviso per limitare la partecipazione (visto che la stazione appaltante non può correre il rischio di far competere centinaia di operatori economici).
È chiaro che se i criteri di scelta degli operatori da far competere sono oggettivi – riferendosi magari al fatturato, al numero dei dipendenti occupati e similari facendo in modo di far competere non necessariamente, e solo, gli operatori di maggiori dimensioni come spiegato nella comunicazione del Presidente dell’Anac del 5 giugno 2024 -, nessuna censura potrebbe essere sollevata anche in presenza di scelta del pregresso affidatario.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”