Con un parere il ministero prova a chiarire le difficoltà interpretative di una stazione appaltante, ma su alcune condotte (sanzionabili) e i modi per provarle restano incertezze e contraddizioni
Il nuovo codice dei contratti pubblici ha il merito di aver sistematizzato, rispetto alla disciplina previgente, le cause di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di appalto. La materia è adesso disciplinata dagli articoli 94-98 del d.lgs. 36/2023. Tuttavia, la causa di esclusione non automatica conseguente all’accertamento di un illecito professionale grave (articoli. 95, comma 1, lett. e), 98 del codice) presenta profili di incertezza e contraddizione, come emerge dal recente parere n. 3621 del 23 giugno 2025 reso dal Servizio di supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Il parere ministeriale quale punto di partenza interpretativo
Con riferimento all’applicazione dell’art. 98, commi 3, lettere g) e h) e 6, lettere g) e h) del Dlgs. 36/2023, è stato sottoposto un quesito interpretativo volto a chiarire:
• la differenza tra le due previsioni;
• i criteri per collocare, ai fini della valutazione dell’illecito professionale, la condotta di un operatore economico al quale sia stata contestato il reato di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. (false comunicazioni sociali) in una delle due lettere.
Nel dettaglio, il quesito si basava sull’osservazione che:
• l’art. 94, comma 1, lettera c) include espressamente i reati societari di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. tra quelli ostativi;
• l’art. 98, comma 3, lettera g) richiama genericamente i reati di cui al comma 1 dell’art. 94;
• la lettera h) richiama invece in modo espresso, al punto 3), proprio i delitti societari di cui agli artt. 2621 e seguenti c.c.
La richiesta di chiarimento era dunque volta a comprendere come distinguere le due fattispecie, dato che entrambe sembrano applicarsi al medesimo reato, ma con presupposti probatori differenti.
La risposta ministeriale: distinzione apparente tra «grado di accertamento»
Il ministero ha risposto ritenendo che la differenza tra le due previsioni risieda nel grado di accertamento dell’illecito penale, atteso che nell’articolo 98, comma 3:
• la lettera g) si riferirebbe alla contestata commissione del reato, desumibile da atti come il rinvio a giudizio o il decreto che dispone il giudizio;
• la lettera h) implicherebbe invece un livello di accertamento più avanzato, essendo fondato su una condanna definitiva, una condanna non definitiva, un decreto penale irrevocabile o provvedimenti cautelari reali/personali.
Questa distinzione, secondo il ministero, avrebbe rilevanza ai fini della valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, consentendo una diversa ponderazione a seconda dello “stadio” del procedimento penale.
Lettura semplificata della ricostruzione ministeriale
L’interpretazione ministeriale si fonda su una lettura semplificata del dettato normativo e non resiste a un esame sistematico e logico delle disposizioni di cui all’art. 98, comma 3 e comma 6, come di seguito illustrato.
Mezzi di prova adeguati in parte identici per entrambe le lettere
Nel comma 6 dell’articolo 98, sia la lettera g) che la lettera h) indicano, tra i mezzi di prova adeguati:
• la sentenza di condanna non definitiva;
• i provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice penale.
Questa sovrapposizione testuale rende infondata la distinzione proposta dal ministero. Infatti, se gli stessi atti sono considerati idonei a comprovare l’illecito ai fini della lettera g) e della lettera h), almeno per la sentenza non definitiva e per i provvedimenti cautelari personali o reali, viene meno qualsiasi criterio oggettivo per attribuire rilevanza esclusiva all’una o all’altra disposizione.
Doppio richiamo al medesimo reato
Il reato di false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.) è presente:
• nel comma 3, lettera g), tramite il rinvio ai reati ex art. 94, comma 1;
• nel comma 3, lettera h), espressamente menzionato al punto 3).
Ne consegue che, in relazione allo stesso reato, la valutazione di adeguatezza dei mezzi di prova può essere condotta ai sensi dell’articolo 98, comma 6, sia secondo la lettera g che la lettera h.
Questa duplicazione:
• compromette la certezza del diritto;
• espone le stazioni appaltanti ai rischi di contestazione e contenzioso.
Le conseguenze della contraddizione normativa
La struttura attuale dell’art. 98, comma 6, lettere g) e h), con riferimento alle sentenze non definitive e ai provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice:
• non distingue realmente tra gradi diversi di accertamento penale, se non in modo sovrapposto e confuso;
• duplica ingiustificatamente fattispecie identiche (stesso reato, stessi mezzi di prova), con conseguente disorientamento interpretativo.
Ne deriva un quadro incoerente e, sotto alcuni profili, irragionevole, che rischia di pregiudicare tanto l’interesse pubblico alla selezione di operatori affidabili, quanto la tutela dell’affidamento degli stessi operatori.
Ulteriore contraddizione: il conflitto tra l’art. 98 e l’art. 94 in caso di condanna definitiva per false comunicazioni sociali
Accanto alla già evidenziata duplicazione tra le lettere g) e h) dell’art. 98, comma 6, emerge una contraddizione ancora più grave: quella tra le cause di esclusione non automatiche previste dall’art. 95 e le cause di esclusione automatiche ex art. 94 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 95, comma 1, lettera e) chiarisce che l’illecito professionale, ivi disciplinato, non costituisce una causa di esclusione automatica, ma impone alla stazione appaltante una valutazione discrezionale sulla sua gravità, attualità e incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico.
A ciò si contrappone l’art. 94, che contempla cause tipizzate e automatiche di esclusione, tra le quali – alla lettera c) del comma 1 – rientrano proprio le false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c., in caso di condanna definitiva.
Ne deriva una situazione paradossale:
• quando vi sia una condanna definitiva per false comunicazioni sociali, la stazione appaltante non potrà applicare l’art. 98, comma 6, lett. h) – che pure prevede espressamente tale reato tra quelli integranti illecito professionale grave e considera la condanna definitiva un mezzo di prova adeguato;
• dovrà invece necessariamente applicare l’esclusione automatica ex art. 94, comma 1, lett. c), precludendo ogni valutazione discrezionale, pur trattandosi formalmente della stessa fattispecie penale.
Tale struttura svuota di significato la previsione della lettera h) dell’art. 98, che annovera, tra i «mezzi di prova adeguati» per il grave illecito professionale, proprio la sentenza definitiva di condanna per il reato di cui all’art. 2621 c.c.: ma in quel caso, la fattispecie ricade già interamente nel campo delle esclusioni obbligatorie e automatiche.
Questa sovrapposizione normativa produce due effetti distorsivi:
1. inutilità pratica della lett. h) per il reato di cui all’art. 2621 c.c., nella misura in cui qualunque sentenza definitiva comporta già l’applicazione automatica dell’art. 94;
2. ambiguità operativa nelle ipotesi di condanna non definitiva o di misura cautelare, dove invece si apre un margine valutativo che non ha riscontro coerente nella normativa, essendo le stesse soglie probatorie richiamate anche dalla lettera g).
Conclusione
Il parere ministeriale, nel tentativo di giustificare la struttura attuale dell’art. 98, commi 3 e 6, finisce per confermarne l’incoerenza: la distinzione tra le lettere g) e h) non trova riscontro reale nei mezzi di prova previsti e risulta artificiosa e fuorviante.
La struttura dell’art. 98 del Codice, nella sua attuale formulazione, presenta gravi criticità:
• duplica senza criterio le previsioni tra le lettere g) e h), assegnando agli stessi reati e agli stessi mezzi di prova due canali alternativi e sovrapposti;
• richiama, nella disciplina del grave illecito professionale, mezzi di prova (come la sentenza definitiva) che, per alcuni reati come le false comunicazioni sociali, determinano già l’automatismo espulsivo ex art. 94, rendendo inutili le previsioni dell’art. 98;
• sovrappone, confonde e frammenta il sistema delle esclusioni, senza offrire alle stazioni appaltanti strumenti chiari, graduati e coerenti per valutare l’affidabilità degli operatori economici.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”