Tar Campania: scatta l’etero-integrazione dei documenti di gara nel caso in cui l’attività da affidare (anche se accessoria) sia ricompresa tra quelle che prevedono l’iscrizione negli elenchi tenuti dalle prefetture
Gli operatori economici che svolgono le attività di cui all’art. 1, comma 53, lett. h) della L. n. 190/2012 devono essere iscritte negli elenchi della white list tenuti presso la Prefettura. Tale requisito dev’essere posseduto al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, al fine di garantire la parità di trattamento degli operatori economici e rappresenta una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, la cui mancanza legittima l’esclusione dalla procedura di gara, anche se la misura non è espressamente prevista dai documenti di gara.
Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar della Campania, Napoli, sez. IX, n. 3857/2025. La questione nasce nel corso di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di digitalizzazione di un magazzino economale, all’esito della quale la seconda in graduatoria presentava ricorso al Tar eccependo, tra l’altro, che l’aggiudicataria al momento della presentazione della domanda era priva dell’obbligatoria iscrizione nell’elenco tenuto presso la prefettura. Ad avviso del Collegio, in questo caso, il trasporto dei beni economali è una funzione strettamente integrata all’attività logistica e non costituisce un’attività meramente eventuale o accessoria, pertanto, trattandosi di esternalizzazione del servizio di trasporto dei beni economali, l’attività presenta i caratteri propri dell’«autotrasporto per conto terzi» . Per questo l’operatore dev’essere iscritto nella white list.
Secondo la giurisprudenza l’iscrizione negli elenchi tenuti dalle Prefetture configura «una speciale causa di esclusione, applicabile anche in mancanza di una specifica menzione nella lex specialis di gara e non contrastante col principio di tassatività delle cause di esclusione (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432), non sanabile pertanto con l’acquisizione postuma». Tale interpretazione ermeneutica è condivisa anche dall’ Anac per la quale «se l’appalto contempla anche parzialmente attività, riconducibili a quelle elencate dal suddetto art. 1, comma 53, L. n. 190/2012, oppure, se le predette attività ex art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 sono “strumentali, accessorie o connesse alla prestazione oggetto di affidamento”, la stazione appaltante è tenuta ad accertare che gli offerenti siano iscritti alla white list, in quanto diversamente ragionando risulterebbe eluso il sistema di controlli antimafia, rendendo possibile l’espletamento di attività a rischio di infiltrazione mafiosa»
Di fronte a questa ricostruzione dunque non è possibile che il bando di gara preveda clausole che ne escludano l’applicazione e anzi se i documenti di gara non prevede l’iscrizione alle white list scatta la cosiddetta etero-integrazione. Sul punto l’ Anac precisa che «”eventuali clausole di segno contrario o l’assenza” (nei bandi di gara) “della clausola che imponga, a pena di esclusione”, l’iscrizione alla white list, devono “essere sostituite o colmate attraverso l’eterointegrazione degli atti di gara, in considerazione della natura imperativa e cogente della disciplina relativa agli accertamenti antimafia nei settori a rischio di infiltrazione mafiosa”», in applicazione quindi dei principi del codice civile sull’integrazione. Il possesso dell’iscrizione alla white list dev’essere posseduto al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda al fine di garantire la parità di trattamento degli operatori economici e rappresenta una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori. La stazione appaltante quindi ha l’obbligo di verifica dell’iscrizione nella white list (o quantomeno debbano aver presentato domanda di iscrizione prima della offerta, cfr. Cons. di Stato, Sezione III, sentenza 14 dicembre 2022, n. 10935) in appositi elenchi istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012. Secondo il giudice «tale esegesi normativa non opera in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; viceversa, la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici».
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”