Altrimenti il contratto di avvalimento è nullo, ha affermato il Tar Molise
Nell’avvalimento di garanzia, il contratto si limita a dimostrare il fatturato richiesto, nell’avvalimento operativo l’ausiliaria deve indicare i mezzi/supporti concretamente messi a disposizione dell’ausiliato. In difetto il contratto di avvalimento è nullo. In questo senso, la sentenza del Tar Molise, sez. I. n.246/2024.
Premessa
Nel caso trattato dal giudice molisano vengono in considerazione due aspetti di rilievo pratico per l’attività del RUP. La prima questione attiene alla regolarità del contratto di avvalimento presentato dalla aggiudicataria – oggetto di censure per mancata specificazione dei “mezzi” messi a disposizione da parte dell’ausiliaria – a cui veniva revocata l’aggiudicazione. La ricorrente contesta sia le censure sul contratto di avvalimento sia la violazione della legge 241/90 (e, segnatamente, dell’articolo 21-nonies) in quanto il provvedimento di annullamento non conteneva precisi riferimenti all’interesse pubblico tutelato.
La questione dell’avvalimento
L’aggiudicataria, priva di requisiti speciali (“Certificazione ISO 45001:2018; Salute e sicurezza (DVR); Requisiti di capacità tecnica e professionale – Esecuzione negli ultimi tre anni di forniture analoghe per un importo non inferiore a €uro 712.379,41”) partecipava alla competizione ricorrendo all’avvalimento. L’avvalimento, da parte dell’operatore economico veniva inteso come “di garanzia” ovvero limitato alla sola dimostrazione del fatturato e non anche – come chiaramente espresso nella legge di gara – come “operativo”, circostanza che obbligava ausiliario ed ausiliato, nel contratto di avvalimento, ad indicare/elencare chiaramente le risorse messe a disposizione ed utilizzabili nell’esecuzione del contratto. La sentenza spiega che nelle previsioni della legge di gara il fatturato richiesto «assumeva rilievo su due piani ben distinti, assolvendo quindi a una duplice funzione»: dimostrare la capacità economico-finanziaria; concorrere a dimostrare la capacità tecnico-professionale ai fini della quale occorreva non solo che nel triennio precedente all’indizione della gara fossero state eseguite «forniture e prestazioni analoghe», ma anche che l’importo complessivo delle medesime fosse «non inferiore a € 712.379,41».
L’assenza dell’indicazione/elencazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’ausiliario, quindi, determinava l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento e di conseguenza, la sua insanabile nullità. Del resto, puntualizza il giudice, sul tema è rilevante la posizione inequivocabile espressa dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare la sez. III, n. 7293/2023) con cui si è chiarito che «Qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo».
L’annullamento dell’aggiudicazione
Il Collegio, quindi, esamina la censura del ricorrente sulla legittimità del provvedimento di annullamento carente del riferimento all’interesse pubblico tutelato e quindi in violazione di quanto previsto dalla legge 241/90 (art. 21-nonies). Il giudice, nel ricostruire la vicenda ricorda che il potere di agire in autotutela, annullando l’aggiudicazione, è previsto espressamente nel comma 2 dell’articolo 18 dell’attuale codice. Questa previsione risulta coerente anche con l’impostazione del codice del 2016 e, come la giurisprudenza ha confermato, «la disposizione dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, secondo cui l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo può essere disposto entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi, si applica anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un contratto pubblico» (tra le tante, TAR Calabria, Catanzaro, n. 959/2020; Tar Lazio, Roma, Sez.1, n. 1461/2020). Nel caso di specie, il Rup, ha chiaramente indicato le ragioni alla base dell’esclusione e rimozione dell’aggiudicazione a causa «della difformità di quest’ultima rispetto alle caratteristiche dell’offerta prescritte dalla lex specialis della Stazione appaltante». In sentenza si rammenta che lo stesso Consiglio di Stato (sentenza della sez. V. n. 7896/2023) ha precisato che la prerogativa dell’autotutela – e quindi il potere di annullamento – «da parte della stessa amministrazione procedente (…) nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa» deve essere «riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto, con conseguente inefficacia di quest’ultimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”