Anac: gli operatori interpellati non vantano posizioni da tutelare per il fatto che la stazione appaltante abbia “formalizzato” alcuni passaggi
Con il recente parere espresso nella deliberazione n. 410/2024, l’Anac ribadisce che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non snatura il procedimento in procedura negoziata e non determina il sorgere di posizioni giuridiche tutelabili dagli operatori coinvolti.
Il procedimento
Nel caso di specie la stazione appaltante ha avviato sul Mepa un confronto tra preventivi per affidare un contratto – per una serie di servizi in tema di tributi – in termini di affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b) del nuovo codice. Nell’avviso pubblicato, la stazione appaltante evidenziava che gli operatori potevano presentare domanda di partecipazione direttamente con il preventivo.
Nello stesso avviso – e queste sottolineatura hanno, per Anac, un valore dirimente – si precisava che non sarebbe stata «indetta alcuna procedura di affidamento concorsuale e pertanto non» sarebbero state predisposte «graduatorie, attribuzione di punteggi o altre classificazioni di merito».
Avverso il procedimento – e da qui la richiesta del parere precontenzioso all’Anac – una impresa coinvolta contesta una serie di violazione di legge e tra queste la mancata pubblicazione della decisione di affidamento, la mancata motivazione nell’affidare il contratto e l’utilizzo – in generale – di istituti/riferimenti relativi ad una procedura di gara piuttosto che all’affidamento diretto.
Il riscontro dell’Anac
Nella deliberazione, in primo luogo, si rileva che la decisione di affidamento risultava regolarmente pubblicata all’albo pretorio (riportando «espressamente in calce il certificato di pubblicazione sull’albo pretorio della stazione»). In ogni caso, e si tratta di una precisazione di estrema rilevanza, l’Anticorruzione spiega che rispetto alla censura di violazione di pubblicità/trasparenza «l’istante non vanta un interesse che» consenta di «ritenersi leso da eventuali irregolarità della forma di pubblicità utilizzata per la determina, non essendo stata posta in essere una procedura negoziata, trattandosi di affidamento diretto».
Evidente la sostanza della querelle: il Rup ha avviato un affidamento diretto e quindi un procedimento a conduzione discrezionale – purché amministrativamente corretto – e non una procedura negoziata, ovvero non ha optato per una selezione dell’offerta vera e propria, che risulta scandita (art. 50) da particolare rigore.
Più in generale l’Anac spiega che anche le altre dedotte violazione di legge, ad esempio le «modalità di presentazione dell’offerta (nn. 2 e 4 nell’istanza, segnatamente riferite alla formulazione di una pluralità di offerte, e alla presunta commistione tra offerta economica e l’offerta tecnica)» non possono «essere ritenute applicabili al caso di specie» che risulta regolato esclusivamente dall’art. 50, co. 1 lett. b).
Da notare, si legge ancora nella deliberazione, che il Rup non ha mai utilizzato l’espressione offerta preferendo l’utilizzo del termine «preventivo». Praticamente l’unico vincolo era quello della presentazione tempestiva dei preventivi senza particolari modalità di partecipazione.
Infine, l’istante si concentra sulla presunta «carenza di motivazione» nella scelta dell’operatore economico.
Anche il riscontro a questa censura appare coerente con la declinazione pratico/operativa dell’affidamento diretto soprattutto alla luce delle disposizioni del nuovo codice dei contratti. L’Autorità, infatti, rimarca che come già precisato nel «Vademecum sull’affidamento diretto», la motivazione può essere estremamente sintetica e concentrarsi solo sull’affidatario (con la precisazione che possiede i requisiti richiesti). Tale motivazione, si spiega nella deliberazione, «risulta esplicitata dalla stazione appaltante nella determina di affidamento».
La posizione dell’Anac, quindi, risulta perfettamente aderente al recente indirizzo giurisprudenziale (in questo senso Tar Lombardia, n. 1778/2024) che ritiene possibile l’articolazione del procedimento dell’affidamento diretto mediante l’utilizzo dell’avviso e di criteri di affidamento.
Il problema pratico è la formalizzazione di questi da parte del Rup. Ad esempio, l’avviso pubblico non potrà essere definito ai sensi dell’allegato II.1 visto che queste disposizioni riguardano la procedura negoziata. Allo stesso modo, i criteri di scelta della prestazione non devono implicare valutazioni discrezionali.
Si tratta di una procedimentalizzazione, comunque, non necessaria – come del resto emerge anche dal citato vademecum (visto che l’affidamento diretto può avvenire anche senza indagini di mercato e senza consultare più operatori economici) – che il RUP deve saper attentamente presidiare per evitare, come in questo caso, contestazioni che tendano a dimostrare che in realtà è stata sviluppata una autentica procedura negoziata senza applicazione delle disposizioni (e del rigore) correlate.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”