L’indagine di mercato può provare l’infungibilità del bene richiesto, ma non è un passaggio obbligato. Decisiva resta una motivazione rigorosa sull’assenza di concorrenza per motivi tecnici
La consultazione preliminare di mercato prevista dall’articolo 77 del Dlgs 36/2023 può costituire lo strumento attraverso cui la stazione appaltante accerta l’infungibilità della prestazione oggetto di affidamento al fine di giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità. Si tratta tuttavia di uno strumento non esclusivo, nel senso che la stazione appaltante può legittimamente decidere il ricorso alla procedura negoziata anche sulla base di presupposti diversi, purché la scelta sia sorretta da un’adeguata motivazione e risponda alla casistica indicata dalla disciplina normativa.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Tar Lazio, Sez. I quater, 5 gennaio 2026, n. 113, che offre interessanti indicazioni di carattere generale sui due istituti della consultazione preliminare di mercato e della procedura negoziata senza pubblicità e delle interrelazioni esistenti tra gli stessi.
Il caso
Il Ministero dell’Interno aveva indetto con avviso pubblicato sulla Guce una consultazione preliminare di mercato finalizzata alla programmazione e alla predisposizione degli atti di gara, attraverso il contributo di qualificati operatori di mercato, per l’acquisto di due nuovi aeromobili con opzione per ulteriori esemplari destinati al rinnovo dell’intera flotta. La consultazione si concludeva con la decisione da parte della stazione appaltante di ricorrere a una procedura negoziata senza preventiva pubblicità ai sensi dell’articolo 76 del Dlgs 36, con affidamento in via diretta a un operatore del settore.
Ciò anche sulla base di un elemento sopravvenuto, costituito da un accordo promosso dalla Comunità europea, volto a promuovere un accordo tra gli stati membri dell’Unione e uno specifico operatore per l’acquisto da quest’ultimo di un certo numero di aeromobili – di cui due destinati all’Italia – con finanziamento a carico della stessa Unione europea. Il decreto di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante a valle della procedura negoziata senza pubblicità veniva impugnato davanti al giudice amministrativo da un altro operatore, che aveva partecipato alla consultazione preliminare di mercato.
Secondo il ricorrente la promozione del citato accordo da parte della Commissione europea avrebbe comportato la chiusura anticipata e accelerata della consultazione di mercato precedentemente avviata, senza che fosse stata completata l’istruttoria avviata attraverso l’esame compiuto delle istanze che in quella sede erano pervenute da parte degli altri operatori interessati, diversi da quello nei cui confronti era intervenuto l’affidamento. Il ricorrente evidenziava non solo la sua significativa pregressa esperienza nel settore, ma anche di aver sviluppato un progetto per la produzione di un aeromobile che poteva rappresentare una valida alternativa a quello prescelto dalla stazione appaltante.
Le contestazioni del ricorrente
Il ricorrente censurava il decreto di aggiudicazione della stazione appaltante ritenendo in primo luogo che lo stesso fosse stato adottato in carenza del presupposto indicato dalla stessa, e cioè la ritenuta assenza di concorrenza per motivi tecnici. Secondo il ricorrente la stazione appaltante non avrebbe in alcun modo assolto il rigoroso onere motivazionale richiesto a giustificazione del ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità, non essendo sufficiente il generico riferimento allo svolgimento di una pregressa consultazione preliminare di mercato che avrebbe evidenziato l’assenza di valide alternative.
Con una censura collegata alla prima, il ricorrente evidenziava altresì che la consultazione preliminare di mercato a suo tempo avviata dalla stazione appaltante era finalizzata allo svolgimento di una procedura di gara ordinaria, mentre nei fatti la stessa aveva poi costituito il presupposto – errato – per il successivo affidamento tramite una procedura negoziata senza pubblicità, come tale sottratto alle ordinarie procedure aperte alla concorrenza.
La consultazione preliminare di mercato
Il Tar Lazio ha respinto il ricorso, formulando una serie di considerazioni di portata generale che aiutano a meglio definire i caratteri e la finalità della consultazione preliminare di mercato. In primo luogo ricorda che ai sensi dell’articolo 77 del Dlgs 36 le stazioni appaltanti possono svolgere tali consultazioni al fine di predisporre gli atti di gara e informare gli operatori economici degli appalti dalle stesse programmati. La norma esplicitamente chiarisce che le consultazioni sono finalizzate anche alla scelta della procedura di gara da utilizzare.
Nell’ambito di questa finalità la consultazione consente di acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altro documento da parte di operatori economici, autorità indipendenti e altri soggetti. Tutta la documentazione raccolta può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di gara, a condizione che non falsi la concorrenza e non violi i principi di non discriminazione e di trasparenza.
La giurisprudenza – che si è espressa sulla precedente disposizione del Dlgs 50/2016, di contenuto analogo – ha evidenziato che si tratta di uno strumento che si colloca in una fase precedente allo svolgimento della gara in senso proprio, come tale non finalizzato all’affidamento di un contratto. Di conseguenza, gli operatori che partecipano alla consultazione non sono titolari di alcuna posizione giuridica differenziata ai fini della partecipazione alla successiva gara.
Anche l’Anac si è posta lungo la medesima linea interpretativa, evidenziando come l’istituto in questione costituisce uno strumento cui le stazioni appaltanti possono ricorrere in primo luogo per avviare un dialogo informale con gli operatori del settore interessato, volto ad acquisire le informazioni necessarie al successivo svolgimento della procedura di gara. Ma nel contempo, la consultazione preliminare può servire anche per acquisire dati e informazioni che evidenzino l’infungibilità della prestazione da acquisire, al fine di indirizzare la scelta della stazione appaltante su un singolo operatore predeterminato, limitando il confronto concorrenziale.
In sostanza, dagli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di vigilanza emergono due principi. Il primo è che la consultazione preliminare di mercato costituisce una fase – del tutto eventuale e facoltativa – che si colloca a monte dello svolgimento della procedura di gara in senso proprio. Il secondo è che gli esiti della consultazione possono anche condurre la stazione appaltante a optare per l’affidamento diretto in funzione dell’infungibilità della prestazione, ricorrendo alla procedura negoziata senza pubblicità, da condurre con un unico operatore predeterminato.
La procedura negoziata senza pubblicità
Sotto il profilo da ultimo indicato, il Tar Lazio ricorda come l’articolo 76 del Dlgs 36 che disciplina la procedura negoziata senza pubblicità si pone in tendenziale continuità con la precedente disciplina e con i caratteri tradizionali dell’istituto.
Si tratta di una procedura cui si può ricorrere in via derogatoria rispetto alle procedure ordinarie, nei casi tassativamente indicati dalla norma. Ciò in quanto tale procedura limita e in alcuni casi esclude totalmente il confronto concorrenziale tra più operatori. E’ questo il caso in cui vi sia un solo soggetto in grado di offrire quella determinata prestazione che come tale si qualifica come infungibile, ricorrendo quindi una situazione di totale assenza di concorrenza per motivi tecnici, secondo la formulazione utilizzata dal legislatore.
Proprio la nozione di infungibilità è stata puntualizzata dall’Anac nelle Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, i cui contenuti risultano ancora attuali, data la sostanziale continuità del quadro normativo di riferimento. L’Autorità di vigilanza ha infatti precisato che un bene o un servizio può risultare infungibile in quanto, in relazione alle caratteristiche tecniche del prodotto da acquisire, vi è un solo soggetto in grado di offrirlo.
Ovviamente l’infungibilità del prodotto mette l’operatore economico in grado di dettare le condizioni contrattuali, in primo luogo con riferimento al prezzo offerto, in assenza di qualunque confronto concorrenziale. Da qui la necessità che la stazione appaltante accerti con estremo rigore il ricorso della condizione dell’infungibilità, tenuto conto delle caratteristiche complessive del mercato di riferimento e motivando in maniera puntuale in merito alle ragioni della ritenuta infungibilità.
Il collegamento tra i due istituti
Il quadro illustrato sui caratteri propri dei due istituti rende evidente il punto di collegamento esistente tra gli stessi. Se da un lato una delle condizioni imprescindibili per poter legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicità è l’accertata e adeguatamente motivata infungibilità della prestazione (bene o servizio) da acquisire, dall’altro la consultazione preliminare di mercato può consentire di raccogliere tutte le informazioni necessarie ai fini di completare l’istruttoria in merito all’effettiva sussistenza di questa condizione.
In questa prospettiva, la consultazione preliminare ben può costituire lo strumento attraverso cui le stazioni appaltanti accertano in concreto l’effettiva infungibilità di beni, servizi e in genere prestazioni, cosicchè gli esiti della stessa possono rappresentare il corredo documentale e motivazionale che giustifica la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicità.
Infatti, qualora dalla consultazione emerga con evidenza l’effettiva infungibilità del bene e del servizio con conseguente assenza di un mercato concorrenziale, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità – cioè all’affidamento diretto a un operatore predeterminato – appare la scelta più efficiente, posto che lo svolgimento di una gara produrrebbe solo un inutile dispendio di tempo e di energie.
Naturalmente il collegamento tra i due istituti è eventuale e non necessario. E’ infatti possibile che l’infungibilità della prestazione sia accertata dalla stazione appaltante anche con strumenti diversi dalla consultazione, essendo l’unico presupposto ineludibile una motivazione congrua e puntuale sulla sussistenza della condizione indicata.
L’applicazione al caso di specie
Nel caso di specie il comportamento della stazione appaltate è stato pienamente aderente ai principi indicati. L’esame della documentazione e degli atti posti in essere porta infatti a ritenere che la consultazione preliminare di mercato era in realtà finalizzata a un’ipotesi di rinnovo dell’intera flotta di aeromobili antincendio, prevedendosi la possibilità di anticipo dell’acquisto di due soli esemplari. Circostanza che si è poi effettivamente verificata, anche sulla base dell’adesione al progetto comunitario volto a promuovere un accordo tra gli stati membri dell’Unione e uno specifico operatore per l’acquisto di un numero limitato di aeromobili, con finanziamento a carico della stessa Unione europea.
Il collegamento – legittimo – tra l’acquisto e la precedente consultazione preliminare di mercato è da rinvenire nella circostanza che da quest’ultima è emerso che vi era un solo operatore in grado di fornire in tempi brevi i due aeromobili con le caratteristiche richieste.
La conclusione è quindi che la stazione appaltante ha fatto un corretto ricorso ai due istituti utilizzati. La consultazione preliminare di mercato ha avuto la finalità di acquisire dal mercato dati e informazioni circa la situazione esistente rispetto all’ipotesi di rinnovo integrale della flotta. Le relative risultanze hanno evidenziato nell’immediato l’infungibilità del prodotto, cioè la disponibilità dello stesso in capo a un solo operatore economico. Circostanza che a sua volta ha legittimato il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità per motivi tecnici per l’acquisto di due soli aeromobili, che ha comportato l’affidamento diretto del relativo contratto a favore di un operatore predeterminato.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”