Primo focus sugli aspetti sostanziali alla luce delle più recenti pronunce di Tar e Consiglio di Stato. Nel prossimo approfondimento le regole procedurali e l’accesso nella fase esecutiva
L’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici continua a dar luogo a incertezze applicative e orientamenti giurisprudenziali non univoci. Proprio in relazione a quest’ultimo ambito, è interessante analizzare alcune recenti sentenze del giudice amministrativo che offrono indicazioni su alcuni punti fermi ma anche su una serie di questioni che sono invece in cerca di un assestamento.
L’analisi deve partire dal quadro normativo di riferimento, delineato dagli articoli 35 e 36 del Dlgs 36/2023. Nello specifico, l’articolo 35 disciplina gli aspetti sostanziali dell’accesso agli atti, mentre l’articolo 36 si occupa delle norme procedimentali e processuali.
In questo primo articolo verranno esaminate le questioni collegate ai profili sostanziali, mentre in un articolo successivo l’attenzione si concentrerà sugli aspetti procedurali, oltre che su alcune questioni particolari relative all’accesso nella fase esecutiva, anch’esse affrontate in alcune recenti sentenze dei giudici amministrativi.
Gli aspetti sostanziali
L’articolo 35 disciplina gli aspetti sostanziali dell’accesso agli atti. Vengono in rilievo in particolare i commi 4, 5 e 6. Il comma 4, lettera a) limita il diritto di accesso, stabilendo che possono essere escluse dallo stesso quelle parti dell’offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico (così detto oscuramento).
A tal fine, i concorrenti devono fornire una esplicita dichiarazione che dia evidenza e motivi in maniera adeguata le ragioni che giustificano l’oscuramento.
Il successivo comma 5 stabilisce tuttavia che l’accesso è comunque consentito al concorrente che ne abbia interesse qualora sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla specifica procedura di gara.
Le due previsioni definiscono l’ambito entro il quale si collocano le principali questioni problematiche relative all’accesso agli atti di gara. Tale ambito vede da un lato il diritto alla riservatezza, inteso come tutela dei segreti tecnici e commerciali che costituiscono il know – how dell’offerente e dall’altro il diritto alla difesa in giudizio delle proprie ragioni da parte del richiedente l’accesso.
Questo aspetto è stato efficacemente sottolineato dal Consiglio di Stato in una recente sentenza della Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036, in cui viene evidenziato come la disciplina normativa faccia emergere due esigenze contrapposte: la tutela in giudizio del concorrente che richiede l’accesso e la protezione dei segreti tecnici e commerciali dell’altro concorrente nei cui confronti l’accesso viene richiesto. Nella stessa pronuncia viene poi affermato come la ratio della disciplina imponga di operare un adeguato bilanciamento tra le due contrapposte esigenze. Il punto focale dell’indagine si sposta quindi sull’individuazione del corretto punto di equilibrio tra i diversi interessi in gioco. E su questo specifico aspetto emergono due orientamenti, anche in giurisprudenza.
Il primo appare, in termini generali, maggiormente indirizzato alla tutela dei segreti tecnici e commerciali, intesi come know how aziendale. In questo senso è stato affermato che la messa a disposizione di documenti che costituiscono parte integrante dell’offerta e che rappresentano il know how riservato è ammessa solo se strettamente indispensabile alla difesa in giudizio.
Tuttavia lo stesso Consiglio di Stato, con una pronuncia di poco precedente (Sez. V, 1 dicembre 2025, n. 9454), aveva puntualizzato, in una logica maggiormente aderente all’orientamento più favorevole all’estensione del diritto di accesso, che ai fini della limitazione di tale diritto agli atti e ai documenti tecnici facenti parte integrante dell’offerta non è sufficiente un generico riferimento al know how aziendale (in questo senso recentemente anche Tar Emilia Romagna, Sez. I, 23 dicembre 2025, n. 1644).
È infatti necessaria un’applicazione rigorosa del criterio del bilanciamento, che implica l’esigenza di indentificare in maniera puntuale le informazioni e i dati suscettibili di sfruttamento economico idonei a garantire un vantaggio concorrenziale e come tali meritevoli di essere coperti da riservatezza. In questo senso, il concorrente che richieda l’oscuramento di parti dell’offerta deve fornire una prova concreta ed oggettiva del carattere di segretezza dei dati e informazioni in esse contenuti.
In questo contesto, la pronuncia del Consiglio di Stato n. 10036/2025 prima richiamata offre anche sotto il profilo evidenziato un quadro complessivo che ad oggi sembra quello che meglio riassume la situazione in tema di accesso agli atti e di legittimità dell’oscuramento.
La ricostruzione prende le mosse dalla nozione di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio che deve connotare l’istanza di accesso agli atti ai fini del relativo accoglimento. Tale nozione va interpretata nel senso che il soggetto che richiede l’accesso, per superare il diniego eventualmente opposto dal concorrente ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali, deve dimostrare uno stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione per la quale richiede l’accesso e le proprie esigenze difensive. In particolare, l’indispensabilità va intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a supportare in sede di giudizio le argomentazioni del richiedente l’accesso. Detto in termini diversi, colui che richiede l’accesso ha l’onere di dimostrare che può adeguatamente difendersi in giudizio solo potendo conoscere anche quelle parti dell’offerta potenzialmente coperte da segreti tecnici o commerciali.
In questo senso nella pronuncia si trova una puntuale ricostruzione di ciò che si deve intendere per know how aziendale. Si tratta di una tecnica, di una prassi o, in termini più generali, dell’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esigenze e ricerca accumulati negli anni, idonei ad assicurare al titolare un vantaggio competitivo in termini di aspettativa di maggior profitto. Per meglio definirne il rilievo, il Consiglio di Stato evidenzia come questo patrimonio di conoscenze – il cui valore è parametrato anche all’ammontare degli investimenti effettuati – si traduce in ultima analisi nella stessa capacità dell’operatore di rimanere sul mercato in una posizione che gli assicuri un vantaggio concorrenziale.
È quindi evidente che la tutela del know aziendale rappresenta un valore strategico per l’operatore, che può influenzare la stessa capacità di sopravvivenza dell’azienda sul mercato.
Ciò non significa – come evidenziato da una copiosa giurisprudenza – che sia sufficiente un generico riferimento alla tutela del know how aziendale per legittimare l’oscuramento di parti dell’offerta.
Sotto questo profilo anche la sentenza 10036/2025 precisa che la richiesta di oscuramento deve fondarsi su elementi oggettivi che non operino un generico riferimento al rischio di divulgazione del know how aziendale, ma che dimostrino invece come la conoscenza delle parti dell’offerta di cui si richiede l’oscuramento comporti un effettivo vantaggio concorrenziale per gli altri operatori del settore. In questo senso, l’operatore economico che richiede l’oscuramento deve essere in grado di individuare in modo chiaro e puntuale la specifica competenza e conoscenza che intende mantenere riservate e i dati e gli elementi su cui le stesse si fondano, come tali suscettibili da essere coperti da segretezza.
Ma la sentenza 10036/2025 assume un rilevante interesse anche per il rinvio che viene operato al quadro comunitario.
Viene in primo luogo richiamata la sentenza della Corte di Giustizia Ue del 10 giugno 2025, intervenuta a seguito di questione pregiudiziale sollevata dallo stesso Consiglio di Stato nell’ambito di una controversia sottoposta alla sua attenzione. Nella pronuncia il giudice comunitario ha affermato che deve considerarsi in contrasto con le norme comunitarie una disposizione nazionale che, a fronte dell’istanza di accesso avanzata da un concorrente a una gara di appalto, non consenta all’ente appaltante di operare il dovuto bilanciamento tra le esigenze di tutela giurisdizionale al cui soddisfacimento l’accesso è finalizzato e le contrapposte esigenze di tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nell’offerta.
Questo orientamento ha trovato poi conferma nella lettera di contestazione che la Commissione europea ha inviato all’Italia in data 8 ottobre 2025.
In quella sede è stata contestata la compatibilità comunitaria del comma 5 dell’articolo 35 che – come visto – nella sua formulazione letterale consente l’accesso anche alle parti dell’offerta contenente segreti tecnici e commerciali qualora ciò sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi del richiedente.
La norma, nella sua interpretazione letterale, sancisce una prevalenza automatica e generalizzata del diritto di accesso difensivo sulla tutela della riservatezza aziendale. Secondo la Commissione questa impostazione non è coerente con l’ordinamento comunitario, in quanto non garantisce una ponderazione degli interessi coinvolti, da svolgere sulla base del principio di proporzionalità e di tutela effettiva delle informazioni riservate.
Anche sulla base di queste considerazioni il Consiglio di Stato nella sentenza richiamata ha ritenuto che abbia correttamente agito l’ente appaltante che, nel riscontrare l’istanza di accesso di un concorrente e a fronte della richiesta di oscuramento proposta dal controinteressato abbia reso disponibile gran parte della documentazione costituente l’offerta ad eccezione di quegli allegati tecnici non richiesti in sede di gara né conseguentemente oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice.
Ciò tenuto conto che tali atti, prodotti spontaneamente dal concorrente a corredo della propria offerta, non erano stati richiesti in sede di gara verosimilmente anche al fine di tutelare eventuali segreti tecnici e commerciali dei partecipanti. Di conseguenza, per questi allegati non sussisteva alcun collegamento di stretta strumentalità rispetto alla tutela degli interessi dell’istante in sede giurisdizionale, tale da superare l’esigenza di riservatezza e consentire quindi l’accesso.
In questa ipotesi infatti prevale la tutela della riservatezza aziendale a fronte di accessi che possono risultare meramente esplorativi e cioè indirizzati esclusivamente all’acquisizione di vantaggi competitivi.
Conclusioni
L’analisi delle più recenti pronunce evidenzia uno sforzo interpretativo proprio per cercare un ragionevole punto di equilibrio nel bilanciamento tra diritto alla difesa e diritto alla riservatezza dell’organizzazione aziendale. Si tratta di due diritti che hanno entrambi una valenza costituzionale, evocando il primo la piena tutela giurisdizionale e il secondo la libertà d’impresa. Circostanza che rende ancora più complessa l’individuazione di un punto di equilibrio.
Occorre peraltro tener conto che la tematica dell’accesso sotto il profilo delle norme sostanziali che lo regolano si connota in termini diversi a seconda della tipologia di appalti e dei settori di attività. La nozione di segreti tecnici e commerciali che costituisce il così detto know aziendale meritevole di tutela assume un significato minore nel caso in cui l’attività oggetto del contratto sia di tipo standardizzato rispetto all’ipotesi in cui sussistano significativi elementi di originalità.
Così come negli appalti di servizi caratterizzati da prestazioni di natura intellettuale che influenzano in maniera preponderante l’organizzazione del servizio e le relative metodologie di svolgimento la tutela del know how è indubbiamente più rilevante rispetto ad appalti che hanno ad oggetto l’esecuzione di lavori non specialistici o di altre prestazioni tipizzate.
Resta quindi difficilmente eliminabile un certo margine interpretativo da parte degli enti appaltanti e poi eventualmente del giudice amministrativo in merito all’individuazione dei confini del così detto oscuramento di parti dell’offerta a fronte dell’istanza di accesso agli atti.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”