L’apertura del Consiglio di Stato alle assegnazioni fiduciarie sotto 140mila euro mette in discussione orientamenti consolidati di Mit e giurisprudenza amministrativa
La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4185/2026 – già oggetto di alcune letture sul nostro quotidiano – consente ulteriori annotazioni di tipo pratico anche per le precisazioni inedite in essa contenute. Si allude, in particolare, alla definizione di affidamento diretto ed i rapporti con la concessione.
L’estensore della sentenza rammenta che l’affidamento diretto è una modalità di scelta del contraente senza gara e quindi un procedimento informale (istruttoria) che poi conduce alla individuazione del contraente ed al perfezionamento dello stesso sulla piattaforma di approvvigionamento. E questo varrebbe anche per le concessioni.
Affidamento diretto e concessioni
Nel ricordare, quindi, la definizione di affidamento diretto contenuta nell’allegato I.1 del codice (relativo alle definizioni), si puntualizza che l’art. 3 lett. d) spiega che l’affidamento diretto è «l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice».
Nella definizione, effettivamente, si richiamano le stazioni appaltanti ma anche gli enti concedenti ed in sentenza si precisa che la stessa «include, evidentemente, anche le concessioni». Si tratta di affermazione sicuramente inedita stante gli orientamenti, opposti, dei giudici di primo grado (cfr. Tar Sicilia n. 1165/2025; Tar E. Romagna n. 155/2024) e del Mit (parere n. 3407/2025).
Orientamenti che risultano fondati sul dato normativo contenuto nell’articolo 187 del codice che, probabilmente, dopo la sottolineatura espressa dal Consiglio di Stato richiede una una nuova lettura.
I contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea
Il primo comma dell’articolo 187, nel soffermarsi sulle concessioni di importo sotto la soglia comunitaria (..) stabilisce che «l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici».
Il riferimento alla «facoltà» («può») viene inteso, alla luce del secondo comma dell’articolo, come diretto a valorizzare – a differenza di ciò che accade per gli appalti (si pensi all’articolo 50 ed al netto dei lavori di importo pari o superiore al milione di euro) – la possibilità che il Rup possa scegliere, in alternativa ad una procedura negoziata senza pubblicazione di bando con mero avviso, la procedura di gara ordinaria (disciplinata nell’ambito normativo applicabile alle concessioni).
La sottolineatura espressa in sentenza, e questo è l’interrogativo, potrebbe addirittura portare ad una differente interpretazione nel senso che la facoltà di utilizzare la procedura negoziata (che finora è stata letta in modo unanime come assolutamente vincolante e in particolare come un livello minimo obbligatorio per la regolarità dell’assegnazione del contratto) legittimando una lettura che includa la possibilità dell’affidamento diretto (ovviamente nei limiti di importo inferiore ai 140 mila euro per i quali oggi non è necessario un livello di qualificazioni rafforzato – per i lavori infra 500 mila euro).
Effettivamente alcuni elementi potrebbero, ora, rafforzare una lettura di questo tipo anche perché – escludendo le concessioni di lavori per cui un importo inferiore ai 140 mila euro pare assolutamente improbabile o di rarissima verificazione – le concessioni di importo inferiore all’importo predetto sono possibili e la prospettiva di utilizzare l’affidamento diretto (anche in questo caso in ambito comunque residuale) può costituire una importante semplificazione. Si pensi – ad esempio – alla concessione per l’installazione dei distributori automatici.
Sembra andare nella direzione prospettata anche la modifica apportata con il correttivo nell’allegato II.4 di affrancare, appunto le concessioni di servizi di importo inferiore ai 140 mila euro e i lavori di importo inferiore ai 500 mila dal rigore della qualificazione (che per le concessioni è addirittura rafforzata).
Si orienta in in questa direzione, sotto il profilo sostanziale, anche la decisione del Tar Sardegna sez. I, sentenza n. 435/2026 che ha ammesso una possibilità alternativa al classico avviso pubblico per la procedura negoziata ovvero una Rdo aperta sul mercato elettronico (che, sotto il profilo formale e sostanziale non può essere oggettivamente equiparato ad un «bando» sostanziale qual è l’avviso pubblico).
Diverse le ragioni «contrarie». Oltre ai pareri ed alla giurisprudenza citata, non si può non segnalare una sorta di sbilanciamento all’interno dello stesso codice, da un lato, per gli appalti, per cui si legge una spinta decisa verso la possibilità di utilizzare lo strumento semplificato per eccellenza (appunto l’affidamento diretto), dall’altra una cautela palpabile per le concessioni espresse nel dato normativo (ad esempio il richiamo addirittura ad almeno 10 inviti, e non 5 come nello schema, ed all’esigenza di rispettare la rotazione anche in fase di invito).
Considerazioni pratiche
La sottolineatura espressa nella sentenza non potrà non avere importanti risvolti pratico-operativi e quindi indurre i Rup a utilizzare il sistema di assegnazione diretto senza gara o strutturato con interpelli o addirittura procedimentalizzati. Questa prospettiva, ora, è tutt’altro che teorica vista la configurazione della responsabilità per colpa grave (innestata con la legge 1/2026 nella legge 20/1994) che si deve ritenere inesistente nel caso in cui il responsabile unico del progetto abbia ispirato la propria azione «a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti».
Non è difficile, infatti, prevedere che gli stessi orientamenti del Mit e dell’Anac, a questo punto per effetto della sentenza in commento, subiranno un adeguamento e lo stesso vale per la stessa giurisprudenza.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”