Il Tar Sicilia si allinea al Consiglio di Stato: se previsto negli atti di gara, l’importo va incluso nel valore stimato e nella qualificazione
Il quinto d’obbligo, se previsto come opzione o rinnovo, è considerato un obbligo giuridicamente rilevante per l’offerente e dev’essere compreso nel valore d’appalto. Pertanto, la definizione dei requisiti di qualificazione dev’essere operata sul valore stimato dell’appalto e la capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa dell’operatore economico dev’essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile. Questo è quanto esposto con sentenza del Tar per la Sicilia, Palermo, n. 1975/2026 che conferma quanto enunciato dai giudici di Palazzo Spada con sentenza del Cons. Stato n. 3278/2026 di cui è stata data notizia su questo giornale lo scorso 30 aprile.
Il fatto
Nel corso di una procedura negoziata per la manutenzione straordinaria un operatore economico è stato escluso in quanto carente del requisito di qualificazione: il suo requisito per la categoria prevalente di lavori è stato considerato dalla stazione appaltante inferiore al valore stimato dell’appalto comprendente l’aumento del quinto d’obbligo, come previsto dal disciplinare di gara. L’operatore economico escluso presenta così ricorso al Tar: la sua classificazione gli avrebbe consentito di svolgere i lavori oggetto della gara in applicazione del c.d. “incremento del quinto”, in quanto avrebbe ben potuto trovare applicazione anche in caso di subappalto di opere scorporabili.
La decisione
Il Collegio, condividendo la posizione dell’Amministrazione, afferma che, secondo la giurisprudenza, in linea con quanto disposto dalla Dir. 2014/24/Ue, la definizione dei requisiti di qualificazione dev’essere operata sul valore stimato dell’appalto, di cui all’art. 14, co. 4 del Dlgs n. 36/2023, pertanto la capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa dell’operatore economico dev’essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile. Le opzioni e i rinnovi non sono elementi virtuali o teorici «obblighi giuridicamente rilevanti» per l’offerente.
Per cui solo l’ammontare complessivo della procedura costituisce il parametro di riferimento ai fini dell’individuazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Diversamente, si avrebbe una violazione del principio di proporzionalità dei requisiti rispetto all’oggetto dell’appalto, sancito dall’art. 100, co. 2, del Dlgs n. 36/2023, il quale impone alle stazioni appaltanti di definire le condizioni di partecipazione in base all’effettiva entità della prestazione affidata, al fine di garantire l’adeguatezza dei concorrenti rispetto alla dimensione complessiva del contratto.
Il richiamo al quinto d’obbligo non costituisce una introduzione ex post di un nuovo requisito di partecipazione, ma è ricondotto a una facoltà di legge e l’appaltatore dev’essere qualificato per il totale dell’importo sin dal momento della partecipazione alla gara mediante la presentazione dell’offerta, a garanzia dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’opera e della par condicio tra operatori economici effettivamente qualificati.
Si ritiene opportuno richiamare in merito la relazione illustrativa al bando tipo Anac, aggiornato dalla delibera n. 148/2026, che, invece, distingue due ipotesi, ovvero:
1) la fattispecie è considerata dalla stazione appaltante come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120, e va inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto;
2) non può essere considerata come opzione, ma come vincolo da imporre all’appaltatore in caso di sopravvenuta necessità di servizi o forniture supplementari (articolo 120, comma 1, lettera b) o di varianti in corso d’opera (articolo 120, comma 1, lettera c). In questa ipotesi, non essendo conoscibile ex ante, il relativo importo non va conteggiato nel valore complessivo dell’appalto (in questo senso il parere del Mit n. 3116/2024).
Nel caso in esame, il disciplinare aveva espressamente previsto sia la facoltà per l’amministrazione di ricorrere all’aumento del quinto delle prestazioni sia che, ai fini della partecipazione alla gara, l’operatore economico doveva possedere la qualifica che comprendesse il quinto d’obbligo. In considerazione di ciò, la stazione appaltante ha agito correttamente e non può ritenersi violato il principio di risultato, in quanto la correlazione tra la la facoltà dell’incremento del quinto, valore dell’appalto e conseguenti classificazioni necessarie per la partecipazione costituisce, piuttosto, attuazione di tale principio. In tal modo, inoltre, è possibile coordinare la massima partecipazione degli operatori economici interessati alla commessa con l’interesse dell’amministrazione ad acquisire prestazioni da un soggetto qualificato per l’importo massimo delle stesse. Pertanto il ricorso è infondato.
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”