Il Tar Lazio chiarisce che la manifestazione di interesse non è richiesta dal Codice e, se utilizzata, attribuisce agli operatori un interesse a impugnare l’affidamento diretto, l’avviso pubblico apre la strada al ricorso degli «invitati». Confermato anche l’obbligo di verificare i requisiti dell’affidatario
Il Tar Lazio, Roma, sez. II-bis con la sentenza n. 13380/2026 esprime importanti precisazioni in tema di affidamento diretto preceduto da avviso pubblico a manifestare interesse che, nel caso del procedimento in parola, non solo non è previsto ma qualora venisse utilizzato innesta nei soggetti invitati un interesse ad agire che legittima, come nel caso di specie, l’impugnazione dell’avvenuto affidamento.
La vicenda
La sentenza contiene ulteriori precisazioni di rilievo. In primo luogo, il chiarimento secondo cui la società in house providing deve applicare, in relazione alla propria attività contrattuale il codice dei contratti (il decreto legislativo 36/2023). Nel dettaglio, in sentenza si puntualizza che l’art. 16, ultimo co., Dlgs 175/2016 stabilisce che le società in house providing «sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al Dlgs. n. 50 del 2016» oggi sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023).
Con la conseguenza per cui le società in house, che intendano procacciarsi beni o servizi mediante accesso al mercato e quindi in regime di outsourcing, sono tenute – «in relazione a qualsivoglia procedimento di affidamento, anche diretto se trattasi di contratti sottosoglia – ad applicare il codice dei contratti pubblici. Pertanto, gli atti della procedura di affidamento soggiacciono al sindacato del giudice amministrativo (in tal senso, C.d.S., n. 444/2020)».
Non è stata ritenuta persuasiva neppure l’eccezione della difesa secondo cui sarebbe «l’affidamento diretto in sé a escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di procedura connotata da ampia discrezionalità amministrativa». Al riguardo, invece, il giudice ricorda che dall’art. 48 del codice (che apre la Parte I, del Libro II dedicato ai contratti sottosoglia) emerge che l’affidamento diretto è «una modalità pubblicistica di affidamento dei richiamati contratti sottosoglia».
Avviso pubblico e affidamento diretto
La questione centrale, che offre ulteriori elementi anche di utilità pratica per comprendere definitivamente in che cosa consista (e come deve essere congenato) l’affidamento diretto, è relativa alle conseguenze determinate dalla redazione di un previo avviso pubblico, con richiesta di manifestazioni di interesse, propedeutico all’affidamento vero e proprio.
Secondo la tesi demolitoria delle doglianze, il ricorso avverso l’affidamento avrebbe dovuto essere dichiarato non procedibile visto che la ricorrente non avrebbe potuto trarre «alcun vantaggio dall’accoglimento dello stesso, residuando in capo a parte resistente un’ampia discrezionalità amministrativa, a tal punto da consentirle di stipulare il contratto oggetto dell’affidamento per cui è causa a soggetto diverso dalla ricorrente». Anche questa eccezione non persuade il giudice proprio a «causa» dell’avviso pubblico utilizzato per giungere all’affidamento diretto.
In sentenza si chiarisce che «il soggetto che sia stato invitato a presentare la manifestazione d’interesse per l’affidamento diretto (…) pur non essendo titolare di un interesse diretto all’ottenimento del bene della vita (non contemplando la procedura de qua la predisposizione di una graduatoria e di un’aggiudicazione e ferma l’ampia discrezionalità in capo all’Amministrazione per la selezione del contraente), tuttavia rimane titolare di un interesse ad agire quantomeno indiretto o strumentale». Qualora, come contestato, l’affidatario risultasse non in possesso dei requisiti la cui verifica è prevista dal comma 2 dell’art. 17 del codice – come anche disciplinato nell’avviso pubblico , «gli altri soggetti interessati, tra cui il ricorrente, ben potrebbero anelare o alla riedizione della procedura da parte dell’Amministrazione, ovvero aspirare essi stessi all’affidamento de quo».
In questi casi, con la pubblicazione di avvisi pubblici (non previsti e non richiesti nell’affidamento diretto), non si può sostenere una carenza di interesse ad agire in capo alla ricorrente altrimenti, in difetto, «le omesse, ovvero erronee valutazioni dell’Amministrazione in ordine al possesso dei requisiti in capo alla controinteressata non potrebbero mai formare oggetto di controllo giurisdizionale».
Seppur vero, come già affermato dalla stessa sezione con sent. n. 18004/2025, che l’affidamento diretto privo di logica competitiva risulta «fondato su un equilibrio fra semplificazione amministrativa e motivazione adeguata» è altrettanto vero che il Rup deve però assicurare/garantire «la trasparenza dell’azione amministrativa senza snaturarne la flessibilità e la discrezionalità».
Anche se l’affidamento diretto non da origine a una procedura comparativa, impone però l’obbligo «di motivare le ragioni dell’individuazione di quel determinato soggetto affidatario, nonché di verificare, preventivamente rispetto alla stipula del contratto e ai sensi dell’art. 17, comma 2, Dlgs 36/2023, la sussistenza in capo a esso dei requisiti previsti dalla legge e dall’avviso pubblico e segnatamente: i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale». Circostanza che non si è verificata nel caso di specie con conseguente illegittimità dell’affidamento.
Considerazioni
La sentenza, in effetti, contiene un chiarimento di grande rilievo (collocandosi sulla scia della recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 4185/2026) che consente una riflessione pratico/operativa sull’affidamento diretto.
L’affidamento diretto, così come configurato dagli estensori del nuovo codice, non esige una legge di gara «a monte», né avvisi pubblici per la preindividuazione di soggetti interessati.
In questo modo (con un previo avviso pubblico a manifestare interesse), in realtà, si innestano le logiche tradizionali della «trattativa» con più operatori creando, come evidenzia il giudice capitolino, degli interessi ad agire (compreso l’accesso agli atti) avverso l’affidamento.
Nella logica dell’affidamento diretto come semplice procedimento amministrativo caratterizzato da una fase essenzialmente istruttoria – da concludere sulla Pad con il solo affidatario individuato -, condotta dal Rup (foss’anche con degli interpelli asincroni/asimmetrici) non si crea nessuna posizione giuridica/interesse ad agire.
FONTI Stefano Usai “Edilizia & Territorio”