Consiglio di Stato: i rapporti continuativi con i fornitori, se preesistenti e inseriti nell’organizzazione dell’impresa, non sono soggetti all’obbligo di indicazione delle prestazioni da subaffidare: la mancata dichiarazione non è causa di esclusione
Con la sentenza n. 6838/2026 i giudici di Palazzo Spada si soffermano sulla distinzione tra contratto di subappalto e i contratti continuativi di cooperazione (disciplinati dall’art. 119, co. 2 lett. d) del Dlgs n. 36/2023). Le due figure contrattuali si distinguono sia sul piano funzionale che organizzativo e non è applicabile ai secondi la norma che impone all’operatore economico di dichiarare all’atto dell’offerta le parti che intende subappaltare. Tale operazione ermeneutica, secondo il Consiglio di Stato, si tradurrebbe in un’inammissibile estensione analogica della norma del subappalto e finirebbe per integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge.
Il fatto
All’esito di una procedura di gara aperta per l’affidamento di un servizio, la seconda in graduatoria proponeva ricorso al Tar chiedendo l’annullamento della determina di aggiudicazione in quanto, tra l’altro, l’aggiudicatario nel Dgue aveva dichiarato di non voler far ricorso al subappalto, mentre fondava la propria offerta tecnica ed economica su affidamenti a terzi.
La decisione
Il giudici di palazzo Spada rilevano in primis che vi sono diverse fattispecie che non costituiscono subappalto, tra cui i contratti continuativi di cooperazione, che si distinguono per:
a) la specificità delle prestazioni;
b) la diversità degli effetti giuridici.
Le prestazioni alla base dei due tipi di contratti sono, infatti, dirette a due differenti categorie di destinatari: nel caso di subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nelle altre fattispecie contrattuali, invece, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Tra le due fattispecie contrattuali vi è anche una difformità di tipo organizzativo, ovvero, nel subappalto la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza attraverso la propria organizzazione, mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono diversi sul piano funzionale e la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estensibile se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto (Consiglio di Stato sez. V, n. 2962/2021).
Pare opportuno rilevare che anche l’Anac nel suo «Atto di interpretazione relativo all’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici» fornisce una definizione di contratto di cooperazione continuativa come una serie di rapporti continuativi, stabili, preesistenti rispetto all’indizione della gara, non occasionati dall’appalto oggetto di gara, frequenti e flessibili. Si tratta, in particolare, di una modalità di organizzazione dell’attività di impresa, rispetto alla quale la stazione appaltante resta completamente estranea: la prestazione, infatti, è resa in favore dell’affidatario, il quale ne è responsabile, in via esclusiva, nei confronti dell’amministrazione committente.
In sostanza, il contraente assume la funzione di fornitore dell’aggiudicatario consentendo allo stesso, in modo continuativo e ordinario, lo svolgimento dell’attività di impresa considerata nel suo complesso, senza che si configuri alcun coinvolgimento del contraente nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto. Detti contratti, infatti, si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l’“oggetto del contratto” che diverge dal contratto di appalto.
Alla luce di quanto sopra esposto, ferma la diversità funzionale tra i due contratti, non è applicabile ai contratti continuativi di cooperazione la norma che impone all’operatore economico di dichiarare all’atto dell’offerta le parti dei lavori, dei servizi e delle forniture che intende subappaltare. Ad avviso dei giudici, potrebbero integrare, invece, subappalto, e non cooperazione, l’affidamento a terzi di attività che costituiscono parte significativa del servizio appaltato. Nel caso in esame non vi è traccia di modalità di esecuzione della commessa che si risolve nell’affidamento a terzi di parte del servizio appaltato. Così pure il fatto che l’aggiudicatario nel Dgue abbia dichiarato di non voler ricorrere al subappalto non comporta alcuna ricaduta sui requisiti di capacità tecnica e professionale per l’esecuzione della commessa, in quanto ha semplicemente dichiarato di ricorrere a rapporti con imprese locali e non a subappalti. Pertanto, il giudice di prime cure ha correttamente statuito in sentenza che la dichiarazione di non subappaltare contenuta nel Dgue non incide sulla validità dell’offerta in sede di gara, ma può determinare il legittimo rifiuto da parte della stazione appaltante ad autorizzare nella fase esecutiva il ricorso al subappalto, senza che ciò possa costituire causa di esclusione dell’operatore economico.
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”