Il Consiglio di Stato torna sugli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023 e chiarisce il rapporto tra fatti pregressi, obblighi dichiarativi, affidabilità dell’operatore e motivazione della stazione appaltante.
Il grave illecito professionale non coincide con la semplice esistenza di un fatto pregresso. Perché quella condotta possa assumere rilievo ai fini dell’esclusione, la stazione appaltante deve valutarla rispetto all’affidabilità e all’integrità dell’operatore economico, spiegando perché, nel caso specifico, sia tale da incidere sulla sua partecipazione alla gara.
Il Consiglio di Stato è intervenuto su questo profilo con la sentenza del 24 settembre 2026, n. 7065, esaminando una vicenda nella quale una precedente esclusione, successivamente annullata dal giudice amministrativo per difetto di motivazione, era stata nuovamente valorizzata in una diversa procedura come elemento idoneo a mettere in discussione l’affidabilità dell’impresa.
Il riferimento normativo è quello degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, ma la questione riguarda soprattutto il modo in cui la stazione appaltante deve costruire il proprio giudizio: la riconducibilità astratta di un comportamento al grave illecito professionale non è sufficiente, se non viene accompagnata da una valutazione riferita ai fatti e alla loro effettiva incidenza sull’affidabilità del concorrente.
Lo stesso vale per gli obblighi dichiarativi. Se l’amministrazione ritiene che l’operatore abbia rappresentato in modo incompleto una vicenda pregressa, deve individuare quali informazioni siano state effettivamente omesse e quale peso avrebbero avuto nella valutazione dell’affidabilità.
Grave illecito professionale: il precedente che torna in una nuova gara
Il caso in esame riguarda una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di facchinaggio, nella quale l’operatore interessato dalla successiva controversia era risultato aggiudicatario.
Nel corso della procedura era però emersa una questione relativa al CCNL applicato e la stazione appaltante aveva prima annullato l’aggiudicazione e poi escluso l’impresa per grave illecito professionale.
Il contenzioso era arrivato al TAR, che aveva tenuto distinti i due provvedimenti: aveva ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione, mentre aveva annullato l’esclusione perché l’amministrazione non aveva spiegato per quale ragione la condotta contestata fosse tale da incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore.
Mentre questa vicenda era ancora in corso, lo stesso operatore aveva partecipato a una gara indetta da un’altra amministrazione. Nel DGUE aveva dato conto della precedente vicenda e, attraverso una dichiarazione integrativa, aveva fornito ulteriori informazioni, rinviando alla documentazione allegata per quanto riguardava le cause di esclusione previste dagli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023.
La Commissione, esaminata la documentazione amministrativa, aveva chiesto ulteriori precisazioni sulle ragioni della precedente esclusione e sul relativo contenzioso. Nella risposta l’operatore aveva richiamato espressamente la sentenza del TAR e aveva sostenuto che, proprio alla luce di quella decisione, non risultasse aver commesso alcun grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98 del Codice.
La stazione appaltante aveva però valutato diversamente la situazione e ne aveva disposto l’esclusione, richiamando anche il principio di fiducia previsto dall’art. 2, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, motivo per cui l’appalto era stato aggiudicato al concorrente successivo in graduatoria.
Dichiarazioni di gara: quando l’informazione è incompleta o fuorviante
Nella seconda gara, la Regione non sosteneva, in senso stretto, che fosse stata resa un’informazione falsa, ma che, nel richiamare la precedente sentenza, l’impresa avesse selezionato soltanto la parte per sé favorevole, insistendo sull’annullamento dell’esclusione senza rappresentare adeguatamente che il TAR Lazio aveva invece confermato la legittimità dell’annullamento della precedente aggiudicazione.
Secondo la Regione, quindi, la dichiarazione avrebbe restituito una lettura parziale della vicenda, formalmente corretta nei singoli passaggi ma nel complesso idonea a orientare in maniera fuorviante la valutazione della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato ha verificato anzitutto ciò che l’operatore aveva effettivamente dichiarato. Nella nota erano indicati il precedente provvedimento di esclusione, gli estremi della sentenza che lo aveva annullato e anche le ragioni dell’annullamento, legate alla mancata valutazione dell’incidenza della condotta sull’affidabilità e sull’integrità dell’impresa.
Per il Collegio, gli elementi significativi della vicenda erano stati messi a disposizione dell’amministrazione e non emergevano quelle omissioni sulle quali la Regione aveva costruito il successivo giudizio negativo. La dichiarazione non poteva perciò essere considerata decettiva, suggestiva o incompleta.
Grave illecito professionale: serve una valutazione concreta sull’affidabilità
Il fatto che una determinata condotta possa essere astrattamente ricondotta all’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023 non basta, secondo il Consiglio di Stato, a renderla automaticamente rilevante ai fini dell’esclusione.
Occorre la valutazione della stazione appaltante, che deve misurarsi con il caso specifico e spiegare perché il comportamento contestato incida sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore.
Nella prima gara era mancato proprio questo passaggio: il TAR non aveva infatti affermato che la condotta fosse in assoluto irrilevante, bensì aveva riconosciuto che, in astratto, essa avrebbe potuto assumere i caratteri del grave illecito professionale, rilevando però che l’amministrazione si era fermata prima, senza spiegare perché quel comportamento consentisse di formulare una prognosi negativa sull’affidabilità dell’impresa.
Ciò significa che nella successiva gara non esisteva un grave illecito professionale già accertato da assumere come dato acquisito.
Nella parte finale della motivazione, il Consiglio di Stato ha ribadito che, in mancanza di tutti i presupposti richiesti dall’art. 98 e in particolare della valutazione motivata della rilevanza dei fatti rispetto all’affidabilità professionale dell’operatore, non può parlarsi di un grave illecito professionale accertato e rilevante ai fini escludenti.
Affidabilità dell’operatore: fino a dove può spingersi il giudice
La stazione appaltante aveva contestato anche l’intervento del TAR, sostenendo che il giudice si fosse sostituito all’amministrazione in una valutazione che appartiene invece a quest’ultima.
Il Consiglio di Stato ha escluso che fosse accaduto questo: il TAR non aveva stabilito autonomamente se l’operatore fosse affidabile oppure no, ma aveva verificato se le dichiarazioni rese corrispondessero alla vicenda precedente e se i presupposti utilizzati per l’esclusione fossero effettivamente presenti.
In particolare, aveva preso atto di ciò che risultava dalla precedente sentenza riguardante l’altra procedura di gara e cioè che in quel caso era mancata una valutazione sulle ragioni per cui l’indicazione di un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis dovesse tradursi in una prognosi di inaffidabilità tale da determinare l’esclusione.
La valutazione sull’affidabilità professionale del concorrente resta quindi alla stazione appaltante, ma deve muovere da presupposti esistenti ed essere sorretta da una motivazione che consenta di comprendere il percorso seguito.
Obblighi dichiarativi: quali omissioni possono incidere sull’affidabilità
Nel caso esaminato, la Regione aveva contestato una rappresentazione incompleta della vicenda, senza però indicare quali informazioni fossero state realmente omesse.
Prima di attribuire rilievo a un’omissione, occorre individuare cosa non sia stato dichiarato; soltanto dopo può essere valutato se quell’informazione avrebbe inciso sul giudizio di affidabilità.
Né poteva assumere un significato negativo il fatto che l’operatore avesse rinviato alla sentenza del TAR: tale richiamo, accompagnato dalle informazioni già fornite, non poteva essere letto come un tentativo di nascondere parti rilevanti della vicenda o di offrire all’amministrazione una rappresentazione fuorviante.
Principio di fiducia e il rapporto con l’affidabilità dell’operatore
Nell’esclusione disposta dalla Regione aveva trovato spazio anche il principio di fiducia dell’art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023, perché l’amministrazione riteneva che la ricostruzione resa dal concorrente fosse incompleta e che ciò incidesse sul rapporto fiduciario con l’operatore.
Il Consiglio di Stato ha però rilevato che le omissioni sulle quali si fondava questa valutazione non erano state individuate, motivo per cui veniva meno il presupposto del giudizio negativo di affidabilità.
Il rilievo della sentenza, su questo punto, sta quindi nella necessità che una valutazione sfavorevole si confronti sempre con i fatti effettivamente accertati e con le ragioni che li rendono rilevanti rispetto all’affidabilità dell’operatore.
Esclusione per grave illecito professionale: cosa deve motivare la stazione appaltante
Su queste basi il Consiglio di Stato ha respinto entrambi gli appelli, confermando l’esito del giudizio di primo grado.
Un precedente episodio, anche quando presenta elementi che potrebbero ricondurlo al grave illecito professionale, non produce da solo un effetto escludente. L’amministrazione deve esaminarlo e spiegare perché, nelle circostanze della singola procedura, quel comportamento incida sull’affidabilità e sull’integrità del concorrente.
Lo stesso vale quando la contestazione riguarda gli obblighi dichiarativi, soprattutto nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che la ricostruzione fornita dall’impresa sia stata parziale: occorre individuare ciò che sarebbe stato omesso e comprendere quale peso avrebbe avuto nella valutazione complessiva.
Per l’operatore rimane, naturalmente, l’obbligo di fornire alla stazione appaltante tutti gli elementi necessari a valutare fatti che possono assumere rilievo ai fini della partecipazione alla gara, ma una volta che la vicenda sia stata rappresentata nei suoi elementi significativi, una diversa lettura dei fatti non può essere trasformata, senza ulteriori motivazioni, in un’omissione dichiarativa.
Il passaggio tra il fatto e il giudizio sull’affidabilità resta quindi centrale, perché è lì che la stazione appaltante deve motivare: la semplice possibilità di ricondurre una condotta all’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023 non equivale ancora ad avere accertato un grave illecito professionale capace di giustificare l’esclusione.
FONTI “LavoriPubblici.it”