Così il Tar Sicilia (Catania). Lo stesso orientamento è stato fatto proprio dall’Anac con il recente bando tipo n.1/2023
Per il Tar Sicilia, Catania, sez. III, sentenza del n. 2202/2023, è illegittima la richiesta di produrre giustificazioni preventive, con l’offerta, a pena di esclusione. In questo senso si esprime anche il nuovo Bando tipo n.1/2023 dell’Anac. Il ricorrente, partecipante ad una procedura di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la gestione dell’asilo nido comunale, insorge avverso la propria esclusione avvenuta per non «aver prodotto in piattaforma» il documento, richiesto a pena di esclusione, per l’indicazione dei «costi degli elementi di calcolo del prezzo offerto». Una sorta di giustificazione preventiva (presentata con l’offerta) come poi appura lo stesso giudice. Con il ricorso si contesta la validità della clausola di esclusione – applicata in violazione del principio di tassatività che non ammette fattispecie arbitrariamente individuate dal legislatore – ritenendo altresì che il Rup della stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del Codice del 2016. Più nel dettaglio, il ricorrente ha evidenziato che, «non esistendo una norma di legge che richieda – a pena di esclusione – che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto» non può ritenersi consentito alla stazione appaltante di «imporne la produzione al partecipante alla gara a pena di esclusione».
Il collegio ritiene fondato il ricorso dopo aver analizzato la clausola del disciplinare di gara, per verificare se la richiesta configurasse «un elemento essenziale afferente all’offerta economica» ed in quanto tale «ineludibilmente necessario per qualificarla e informarla e, pertanto, legittimo» o se al contrario si trattasse di «una clausola volta a permettere alla stazione appaltante una calibrata valutazione di congruità dell’offerta presentata dalle partecipanti alla gara» finalizzata a consentire una verifica preventiva in caso di sospetta anomalia. Dall’analisi è emerso che il documento, ritenuto necessario alla stazione appaltante per valutare la attribuibilità del servizio ad una o l’altra delle partecipanti, «atto ad esprimere gli elementi di costo», per determinare «il costo unitario per posto/bambino dell’Asilo nido », in realtà non trova nelle disposizioni «normative settoriali alcun appiglio normativo». Identificandosi, niente di più, che con una preventiva richiesta di giustificazioni.
Da qui è risultata fondata la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui, in assenza di precisa disposizione giuridica che richieda «che l’offerta economica sia accompagnata da un documento ulteriore che contenga le giustificazioni del prezzo offerto, non è consentito alla stazione appaltante imporne la produzione all’operatore economico» a pena di esclusione. Una clausola nulla, pertanto, che la stazione appaltante non avrebbe dovuto applicare attivando, al contrario, il soccorso istruttorio per consentire l’integrazione configurandosi, la mancata presentazione, in termini di mera irregolarità della domanda. Da notare che anche il bando tipo dell’Anac, recentemente approvato con deliberazione n. 309 del 27 giugno 2023, relativo agli appalti di beni e servizi del sopra soglia, prevede espressamente che la stazione appaltante possa richiedere, già in sede di presentazione delle offerte, le «giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo» ma che, in ogni caso, «la mancata presentazione anticipata delle giustificazioni non è causa di esclusione».
Lo stesso documento dell’Anac disciplina il procedimento di verifica della potenziale anomalia precisando che il «il Rup richiede al concorrente la presentazione delle spiegazioni, se del caso, indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale». La presentazione dei giustificativi deve avvenire entro un termine non superiore «a quindici giorni dal ricevimento della richiesta». Il Rup, esaminate le spiegazioni fornite dall’offerente ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, fermo restando la possibilità di chiedere anche una «audizione orale» per avere ulteriori chiarimenti, procederà con l’adozione del provvedimento di esclusione come previsto dall’allegato I.2 del nuovo Codice.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”