Il principio ribadito in una sentenza del Consiglio di Stato
La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 6826/2023 risulta di un certo interesse per le considerazioni espresse in tema di avvalimento (in questo caso “interno” allo stesso Rti aggiudicatario) e, in particolare, in relazione al “preteso” carattere oneroso e per il riferimento, circa la fattispecie in parola, al nuovo Codice dei contratti declinato nel decreto legislativo 36/2023.
L’avvalimento
Tra le diverse doglianze l’appellante (già soccombente in primo grado) contesta la decisione del primo giudice (Tar Lazio, sez. III; n. 13991/2022) che, semplificando, sembra de quotare la necessità di un certo «grado di dettaglio e di analiticità del contenuto dell’avvalimento» e, soprattutto, l’aspetto dell’onerosità. Nella prima sentenza, sul punto, si legge che «la comunanza di interessi ed obiettivi imprenditoriali che contrassegna un gruppo di società», nel caso di specie si trattava di avvalimento interno al gruppo, «determina anche la rarefazione della onerosità del prestito di requisiti».
L’appellante, in ogni caso, contesta anche il fatto che detta «comunanza di interessi» , per essere « idonea a far venire meno l’onerosità del contratto di avvalimento» avrebbe dovuto «chiaramente emergere dal testo dello stesso».
La sentenza
La sentenza, soffermandosi in particolare sulla “censura” circa la «irrisorietà del corrispettivo pattuito», rammenta che per orientamento consolidato l’interesse economico riferibile all’ausiliaria (che “presta” i requisiti “speciali”) costituisce, oggettivamente, «garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto» e quindi concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Non v’è dubbio, pertanto, che il contratto di avvalimento sia un contratto tipicamente oneroso. Tuttavia, qualora lo stesso non stabilisca espressamente un corrispettivo a vantaggio dell’ausiliaria la ricerca del tratto tipico predetto si espande imponendo l’esigenza di considerare il «testo contrattuale».
Questa ricerca deve portare ad individuare almeno «un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953)». Del resto, la stessa giurisprudenza esclude l’automatica invalidità del contratto di avvalimento nel caso in cui non risulti espressamente indicato il corrispettivo (o i criteri che consentono la sua determinazione) se dallo stesso «possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo ».
Ciò da cui non si può prescindere, prosegue la sentenza, attiene alla certificata «sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento» per accertare se l’operazione negoziale produca il possesso (mediato in capo all’ausiliata) «di quei requisiti» di cui risulti priva. Solo in questo modo si garantisce la stazione appaltante circa l’affidabilità dell’aggiudicatario ad eseguire correttamente il contratto. La nullità del contratto di avvalimento per assenza del requisito dell’onerosità può venire in considerazione solamente se, anche dopo la ricerca nel testo dell’accordo, «non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso». Rileva, per affermare che il connotato in parola sia presente, «il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti». Nel caso di specie si registrava un compenso pattuito di 500,00 euro.
Il nuovo Codice
Quanto evidenziato risulta in perfetta «aderenza» alla “nuova” disciplina relativa alla fattispecie in parola contenuta nell’articolo 104, comma 1 del nuovo Codice in cui si legge che «Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
È interessante l’annotazione sul richiamo al nuovo Codice dei contratti – non ancora efficace alla data della redazione della sentenza –, ed in particolare ai commenti contenuti nella relazione tecnica che accompagna l’impianto normativo. In questa, infatti, si legge che «prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)». È bene evidenziare che nello stesso Bando tipo n. 1/2023 dell’Anac, come anche si legge nella relazione Air, la questione dell’onerosità non è venuta in considerazione ponendo, forse, la problematica della necessità di specificare (da parte della stazione appaltante) almeno un richiamo agli operatori sulla necessità che il rapporto «sinallagmatico» tra ausiliario ed ausiliato emerga in qualche modo dall’accordo (anche per prevenire contenziosi).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”