Emerge la volontà di valorizzare l’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti
L’istituto del soccorso istruttorio, pur essendo presente ormai da anni nell’ordinamento normativo dei contratti pubblici, ha subito una significativa rivisitazione ad opera del Dlgs 36/2024. Già da un punto di vista meramente formale, il legislatore ha inteso dare dignità autonoma alla relativa disciplina. Al contrario di quanto previsto dal Dlgs 50/2016 – in cui le relative disposizioni erano contenute in un unico comma (il 9) dell’articolo 83, il Dlgs 36 dedica all’istituto un articolo a sé stante – il 101 – con una serie di previsioni che tendono a chiarire anche il corretto ambito di applicazione dello stesso.
Sotto quest’ultimo profilo, l’articolo 101 offre una consacrazione legislativa a una serie di orientamenti giurisprudenziali che si erano andati affermando nel precedente regime normativo. Nel contempo, contiene alcune indicazioni innovative, in una logica tendenzialmente indirizzata a ampliare il ricorso all’istituto.
È quindi interessante operare una prima panoramica per capire in che termini e secondo quali finalità la giurisprudenza sul soccorso istruttorio che si è sviluppata ad opera del Consiglio di Stato successivamente all’entrata in vigore del Dlgs 36 ne ha interpretato la disciplina.
I diversi tipi di soccorso istruttorio
Di rilievo significativo è una prima pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870, che opera una ricostruzione sistematica della disciplina introdotta dal Dlgs 36. Tale ricostruzione prende le mosse dalla funzione antiformalistica che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto. Tale funzione si estrinseca nell’esigenza di evitare che un’applicazione rigida e acritica delle regole formali che disciplinano lo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica si riveli controproducente sotto il profilo sostanziale della valutazione delle offerte e si risolva in ultima analisi in una diseconomia dell’azione amministrativa.
In questa logica, la disciplina del soccorso istruttorio contenuta nell’articolo 101 del Dlgs 36 ne amplifica funzione e portata applicativa.
Secondo il Consiglio di Sato tale disciplina consente di individuare distinte tipologie di soccorso istruttorio:
– soccorso integrativo, che mira al recupero di carenze relative alla documentazione amministrativa, con esplicita esclusione di quelle inerenti l’offerta tecnica ed economica;
– soccorso sanante, che consente di rimedire a omissioni, inesattezze e irregolarità della documentazione amministrativa, comunque già presentata dai concorrenti;
– soccorso in senso stretto (che riprende la nozione di soccorso procedimentale elaborata in passato dalla giurisprudenza) che consente all’ente appaltante di sollecitare chiarimenti o spiegazioni anche sui contenuti dell’offerta tecnica o economica, fermo restando il principio dell’immodificabilità dell’offerta (nel senso che non può subire modifiche di natura sostanziale);
– soccorso correttivo, che si caratterizza rispetto alle altre tipologie in quanto prescinde dall’iniziativa dell’ente appaltante, consentendo direttamente al concorrente di rettificare errori relativi al contenuto dell’offerta fino al momento della relativa apertura e fermo restando anche in questo caso il principio dell’immodificabilità della stessa.
Il giudice amministrativo rende quindi evidente che il soccorso istruttorio esce rafforzato e ampliato nella sua operatività dalla disciplina contenuta nel nuovo Codice. Anche se sullo sfondo resta il tema della necessità di mantenere fermo il principio della par condicio, anche alla luce del rispetto del canone di autoresponsabilità cui dovrebbe essere ispirato il comportamento dei concorrenti chiamati al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali.
Il soccorso istruttorio come obbligo dell’ente appaltante
Di notevole interesse un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2101, che afferma il carattere obbligatorio del soccorso istruttorio. Infatti, a differenza di quanto previsto in termini più generali dalla legge 241/90 sul procedimento amministrativo, nella materia dei contratti pubblici sussiste un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante a fare ricorso al potere di soccorso, sia pure nei limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.
Ciò in linea con l’esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.
La correzione dell’errore materiale
Una delle novità introdotte dall’articolo 101 del Dlgs 36 riguarda la correzione dell’errore materiale, secondo quanto disciplinato dai commi 3 e 4. Anche in questo caso si tratta di una ricognizione sistematica di alcuni principi che erano stati già in passato affermati dalla giurisprudenza.
Nello specifico, il comma 3 consente all’ente appaltante di chiedere chiarimenti ai concorrenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica, fermo restando che tali chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta. Il comma 4 consente invece al concorrente di richiedere di sua iniziativa la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o economica, a condizione che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale.
Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza sopra ricordata, Sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2101. Il giudice amministrativo ha chiarito che nel caso nell’offerta sia riscontrabile un mero errore materiale, facilmente individuabile senza necessità di alcuna attività interpretativa o valutativa, il concorrente ha la facoltà di richiedere la rettifica di tale errore fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte.
In ogni caso, a fronte di un errore di questo tipo, la stazione appaltante ha l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente di fornire i necessari chiarimenti rispetto a un elemento dell’offerta che a prima vista appare appunto frutto di un mero errore materiale.
Altri casi di legittimo utilizzo del soccorso istruttorio
Nella stessa logica di utilizzo ampio del soccorso istruttorio si colloca un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 Gennaio 2024, n. 295, che, nel richiamare anche gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni degli atti di gara.
Ancora, sotto il profilo procedimentale, sempre il Consiglio di Stato, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 10718, ha affermato la legittimità del soccorso istruttorio così detto di doppio grado, che si articoli cioè – dopo la prima richiesta di chiarimenti da parte dell’ente appaltante al concorrente – in una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima. In sostanza, è consentito che, anche dopo l’attivazione in un primo momento del soccorso istruttorio – e in relazione agli esiti di questo – si instauri un dialogo con il concorrente finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni da parte di quest’ultimo, qualora i primi siano ritenuti non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.
I limiti all’utilizzo del soccorso istruttorio: i requisiti speciali
Nonostante la tendenza anche della giurisprudenza più recente sia quella di ampliare l’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio, alcuni limiti continuano a essere ribaditi.
Un primo significativo limite è stato individuato nell’impossibilità di ricorrere all’istituto per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento – costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2024, n. 3522).
In realtà questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convince del tutto. Mentre appare infatti corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.
Affermare in termini generali e assoluti che il soccorso istruttorio non possa operare con riferimento ai requisiti speciali, in quanto ciò determinerebbe in ogni caso la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, non appare convincente.
In linea generale infatti – e salva l’analisi di specifici casi concreti – la completa e diretta immedesimazione tra requisito speciale e contenuto dell’offerta non appare accoglibile. Del resto, altra parte – seppur minoritaria – della giurisprudenza si è espressa in senso contrario.
Peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 marzo 2024, n. 2042 ha ritenuto attivabile il soccorso così detto processuale anche relativamente ai requisiti speciali, nel caso in cui lo stesso sia finalizzato a supplire la precedente inerzia dell’ente appaltante. E’ cioè consentito al giudice di esercitare i propri poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento amministrativo.
Altri limiti individuati dalla giurisprudenza
Altri limiti sono stati individuati, sotto diversi profili, da alcune sentenze del giudice amministrativo. Così, è stato ritenuto non utilizzabile il soccorso istruttorio per sanare l’omessa dichiarazione da parte del concorrente in merito all’obbligo di assunzione di giovani e donne sancito dall’articolo 47 del Decreto legge 77/2021. Ciò in quanto si tratterebbe di una carenza relativa non alla documentazione amministrativa, bensì a un requisito necessario, come tale non sanabile in quanto si verrebbe a determinare una lesione dell’effettività dell’obbligo dichiarativo sancito dal legislatore (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2024, n. 2688).
Non sanabile è stata ritenuta anche la mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali, ritenendo questi ultimi parte integrante dell’offerta stessa (Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1677).
Nella stessa direzione si colloca un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 11 dicembre 2023, n. 10679, che ha affermato l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per supplire alla carenza della bozza di convenzione nell’ambito della proposta di project financing, sul presupposto che tale convenzione costituirebbe elemento essenziale dell’offerta tecnica.
Contrastanti sono invece gli orientamenti in merito alla sanabilità del mancato pagamento del contributo Anac. Da un lato, la posizione positiva, ritenendo che tale contributo non attenga al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8189). Dall’altro, l’orientamento più rigoroso che non ammette il soccorso istruttorio e richiede l’effettivo pagamento del contributo ANAC prima della scadenza, sulla base della motivazione che si tratta della risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare per la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Infine, una indicazione sotto il profilo procedimentale: il termine assegnato al concorrente per presentare la documentazione integrativa e i chiarimenti richiesti in sede di soccorso istruttorio deve considerarsi perentorio, con la conseguenza che il suo mancato rispetto comporta l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1333).
Il soccorso istruttorio alla luce dei principi generali del Dlgs 36
L’orientamento che si va consolidando nella giurisprudenza amministrativa sembra essere quello di un sempre maggior ampliamento dell’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio. Restano naturalmente alcuni paletti, legati alla necessità di non violare alcuni principi fondamentali della contrattualistica pubblica, primo fra tutti il principio della par condicio.
Ma ciò che emerge è un’ulteriore valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che si pone peraltro in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del Dlgs 36 quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme – vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”