Lo chiarisce l’Anac chiedendo l’annullamento in autotutela della gara gestita dall’Asmel per un piccolo comune lucano
L’Anac con la recentissima deliberazione n. 255/2024 interviene su una questione di oggettiva importanza relativa alla nomina del Rup (e dei responsabili di fase) nel caso di appalto (e quindi della fase di affidamento) delegato/a dalla stazione appaltante non qualificata a stazione appaltante qualificata. Come emerge dalla deliberazione è quest’ultima a dover nominare il Rup del progetto in base ad un dettato normativo che la stessa autorità definisce come “foriero di dubbi”.
La vicenda
Nel caso trattato, affidamento di appalto di servizi di progettazione di lavori, la stazione appaltante interessante non avendo la qualifica per l’importo oggetto della gara (oltre 140mila euro) delegava ad apposito soggetto qualificato ai sensi di quanto previsto dall’art. 62 co. 1 e 63 d.lgs. 36/2023.
Una delle questioni oggetto di rilievo è che nella dinamica tra i due soggetti, stazione appaltante non qualificata beneficiaria dell’intervento e stazione appaltante qualificata delegata per la fase dell’affidamento, il Rup veniva nominato dalla stazione appaltante non qualificata mentre il soggetto qualificato nominava un responsabile di fase (appunto per l’affidamento). Le parti, si legge in delibera hanno motivato detto modus operandi «in quanto hanno ritenuto di differenziare le competenze tra Rup (che sarebbe responsabile della fase di progettazione ed esecuzione del contratto) e RFA (responsabile della fase di affidamento)».
Oggettivamente, l’impostazione di queste scelte risponde alla impostazione generale del codice dei contratti da cui emerge, in particolare dall’articolo 15 comma 4, che il Rup, non un mero doppione del responsabile del procedimento, è il soggetto che si occupa delle 4 fasi (autentici procedimenti amministrativi: programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione).
All’interno di questa impostazione generale gli estensori hanno previsto la possibilità di individuare autentici responsabili di procedimento di fasi, in particolare un responsabile di fase per l’affidamento ed un responsabile di fase “tecnico” per la programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto.
In realtà, però, lo stesso codice, a questa impostazione generale, contrappone una impostazione specifica/chirurgica nel caso in cui l’appalto – come nel caso di specie – riguarda una stazione appaltante non qualificata ed un soggetto qualificato delegato ad avviare ed aggiudicare la gara. Questo caso trova una specifico dettato normativo, che secondo l’Anac può essere effettivamente «foriero di dubbi applicativi» nell’articolo 62 comma 13.
La disciplina
La disposizione in parola precisa che «le centrali di committenza e le stazioni appaltanti che svolgono attività di committenza anche ausiliaria sono direttamente responsabili per le attività di centralizzazione della committenza svolte per conto di altre stazioni appaltanti o enti concedenti. Esse nominano un RUP, che cura i necessari raccordi con la stazione appaltante beneficiaria dell’intervento, la quale a sua volta nomina un responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza».
Effettivamente, la previsione in parola capovolge, in pratica, il dato dell’impostazione generale visto che, in ogni caso, delegata la fase di affidamento le altre fasi competono alla stazione appaltante delegante e non al soggetto qualificato. Che, in sostanza, sembra occuparsi di un’unica fase (legittimando, in teoria, la nomina specifica di un mero responsabile di procedimento di fase).
Secondo l’Anac però, anche per dare un senso all’impostazione normativa, «la nomina del Rup da parte dell’ente qualificato» non costituisce né può essere inteso come «mero formalismo ma ha il chiaro obiettivo di garantire che la procedura di gara sia giuridicamente ed effettivamente svolta da un soggetto adeguatamente qualificato, in coerenza il principio di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti».
D’altra parte se il soggetto qualificato si dovesse limitare a nominare un mero responsabile di fase, inevitabilmente si creerebbero dei rallentamenti nell’azione amministrativo visto che questo – risultando un mero responsabile di procedimento senza alcuna prerogativa decisoria – è «sottoposto alla supervisione, indirizzo e coordinamento del soggetto beneficiario (ai sensi dell’art. 15 co. 4, ultima parte d.lgs. 36/2023), che tuttavia sarebbe non qualificato». Pertanto, dal riparto – che emerge dall’articolo 62 comma 13 -, nasce anche una differente competenza dei soggetti coinvolti. Competenza che, risultando fissata dalla legge – ed in particolare le prerogative del Rup -, necessitano di attento presidio.
Nel caso di specie, ad esempio, i chiarimenti alle richieste degli operatori sono stati forniti dal Rup della stazione appaltante delegante che, in realtà, non potendosi occupare dell’affidamento (proprio perché non qualificato), avrebbero dovuto essere resi dal Rup del soggetto qualificato.
Altra criticità è stata rinvenuta nella nomina della commissione da parte del RUP della stazione appaltante non qualificata. Anche in questo caso il Rup competente è quello del soggetto qualificato (a margine, si tratterebbe di capire poi se è il Rup il soggetto deputato a nominare la commissione visto che l’allegato I. 2, art. 6, comma 2 lett. h), ribadisce che il Rup ne chiede la nomina alla stazione appaltante).
Le criticità rilevate (con altre) – e l’Anac raccomanda la revoca in autotutela della procedura di gara) -, evidenziano una gestione della procedura di gara, per tutti gli atti compiuti dal Rup, «da parte di soggetto non qualificato» in contrasto con le disposizioni in tema di qualificazione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”