Il Consiglio di Stato rimette alla Plenaria i dubbi sull’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023: da chiarire se il termine di 10 giorni per contestare gli oscuramenti delle offerte tecniche operi anche quando la stazione appaltante non ha rispettato gli obblighi di pubblicazione e comunicazione
È stata deferita all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato una delle questioni più rilevanti emerse dall’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti di gara.
Con l’ ordinanza del 29 maggio 2026, n. 4327, la Terza Sezione ha infatti rimesso al massimo organo della giustizia amministrativa il compito di chiarire quando trovi applicazione il c.d. rito super-accelerato previsto dall’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023 per contestare le decisioni relative all’oscuramento delle offerte tecniche e, soprattutto, se il termine abbreviato di dieci giorni possa operare anche quando la stazione appaltante non abbia rispettato gli obblighi di pubblicazione e comunicazione imposti dalla stessa norma.
Accesso agli atti di gara: il rito super-accelerato va all’Adunanza Plenaria
La questione assume particolare rilevanza perché investe uno degli istituti più innovativi introdotti dal nuovo Codice dei contratti pubblici: il sistema di accesso automatico alle offerte dopo l’aggiudicazione e il correlato rito speciale previsto per contestare gli oscuramenti disposti dalla stazione appaltante.
L’ordinanza non riguarda infatti soltanto il computo dei termini processuali. Al centro della vicenda vi è il delicato equilibrio tra l’esigenza di accelerare il contenzioso in materia di contratti pubblici e la necessità di garantire agli operatori economici una conoscenza effettiva degli atti di gara, evitando che siano costretti a proporre impugnazioni senza disporre di tutti gli elementi necessari per comprendere le ragioni delle scelte operate dall’amministrazione.
La decisione della Plenaria è destinata ad assumere particolare rilievo, perché investirà il funzionamento del sistema di accesso post-aggiudicazione introdotto dal nuovo Codice e i rapporti tra trasparenza, tutela della riservatezza e diritto di difesa.
Accesso agli atti di gara e oscuramento delle offerte: come funziona l’articolo 36 del Codice Appalti
Per comprendere la portata delle questioni rimesse all’Adunanza Plenaria è necessario partire dalla struttura dell’ articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023.
Come ricorda il Consiglio di Stato, il nuovo Codice ha introdotto un rito speciale caratterizzato da termini particolarmente ridotti rispetto alla disciplina ordinaria dell’accesso prevista dall’articolo 116 del Codice del processo amministrativo. In particolare, l’impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte deve essere proposta entro dieci giorni.
Non si tratta, però, di un rito accelerato riferito genericamente a qualsiasi controversia in materia di accesso. L’ordinanza sottolinea infatti che il comma 4 dell’articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, vale a dire le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici ai sensi dell’articolo 35 del Codice.
Il carattere eccezionale di questa disciplina trova la propria giustificazione nella costruzione di un sistema fortemente improntato alla trasparenza immediata della fase successiva all’aggiudicazione.
L’articolo 36 prevede infatti che, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, siano rese disponibili ai concorrenti classificati nei primi cinque posti le rispettive offerte. Inoltre, qualora l’aggiudicatario abbia richiesto la segretazione totale o parziale di alcune parti della propria offerta ai sensi dell’articolo 35 del Codice, la stazione appaltante deve comunicare contestualmente anche le decisioni assunte su tali richieste.
Secondo il Collegio, questi elementi non costituiscono adempimenti autonomi e indipendenti, ma rappresentano parti di un unico meccanismo che deve operare in modo coordinato.
La ratio della disciplina è quella di consentire agli operatori economici di conoscere immediatamente non soltanto le parti dell’offerta eventualmente oscurate, ma anche le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a ritenere meritevoli di tutela i segreti tecnici o commerciali invocati dall’aggiudicatario. Solo in presenza di queste informazioni il concorrente può valutare consapevolmente se contestare o meno la decisione di oscuramento e, soprattutto, può articolare un ricorso pienamente informato.
Non a caso l’ordinanza richiama il consolidato orientamento secondo cui i termini di impugnazione non possono decorrere prima che l’operatore economico abbia acquisito una conoscenza effettiva degli elementi dai quali desumere i vizi da dedurre in giudizio.
Diversamente, osserva il Consiglio di Stato, si finirebbe per incentivare la proposizione di ricorsi “al buio”, vale a dire impugnazioni formulate senza una reale conoscenza degli atti di gara e finalizzate esclusivamente a evitare il rischio di decadenze processuali.
Con l’obiettivo di scongiurare questo effetto il legislatore ha costruito il sistema delineato dagli articoli 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, collegando la riduzione dei termini processuali a un corrispondente rafforzamento degli obblighi di trasparenza posti a carico delle stazioni appaltanti.
I tre presupposti che rendono applicabile il rito speciale dell’articolo 36
Uno dei passaggi più importanti dell’ordinanza riguarda proprio la spiegazione delle ragioni che consentono di comprimere in modo così significativo i tempi per la tutela giurisdizionale.
Secondo il Consiglio di Stato, il rito speciale introdotto dall’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023 è compatibile con il diritto di difesa sancito dall’articolo 24 della Costituzione soltanto perché si fonda su una serie di presupposti destinati a operare contemporaneamente.
Il primo consiste nell’ostensione automatica delle offerte ai concorrenti classificati nei primi cinque posti della graduatoria.
Il secondo è rappresentato dalla comunicazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento formulate dall’aggiudicatario.
Il terzo presupposto consiste nella possibilità per il concorrente di articolare immediatamente le proprie difese, avendo contestualmente conoscenza sia delle ragioni dell’oscuramento sia della concreta estensione delle parti sottratte all’accesso.
Secondo il Collegio, soltanto la presenza contestuale di questi elementi consente all’operatore economico di comprendere cosa sia stato sottratto all’accesso, per quali ragioni ciò sia avvenuto e se vi siano effettivamente margini per contestare la decisione assunta dall’amministrazione.
Proprio da questa impostazione deriva il frequente richiamo dell’ordinanza al rischio dei cosiddetti ricorsi “al buio”, che il nuovo sistema normativo mira espressamente a evitare.
Ricorso al buio e diritto di difesa: la ratio del nuovo sistema di accesso
Uno dei passaggi più interessanti dell’ordinanza riguarda proprio il rapporto tra il rito accelerato introdotto dal nuovo Codice e il diritto di difesa degli operatori economici.
Secondo il Consiglio di Stato, il termine particolarmente ridotto di dieci giorni previsto dall’articolo 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 può considerarsi compatibile con le garanzie costituzionali soltanto se il concorrente viene posto nella condizione di conoscere tutti gli elementi necessari per comprendere e contestare le decisioni assunte dalla stazione appaltante.
Il Collegio ha evidenziato infatti che l’operatore economico deve poter conoscere contemporaneamente sia l’effettiva estensione degli oscuramenti operati sull’offerta tecnica dell’aggiudicatario sia le ragioni che hanno indotto l’amministrazione ad accogliere le richieste di segretazione.
Soltanto in questo modo è possibile valutare se le parti sottratte all’accesso siano realmente riconducibili a segreti tecnici o commerciali meritevoli di tutela oppure se l’oscuramento sia stato disposto in modo eccessivamente ampio o non adeguatamente giustificato.
Da qui il richiamo al rischio del cosiddetto “ricorso al buio”: se il concorrente fosse costretto a impugnare senza conoscere compiutamente gli atti e le motivazioni dell’amministrazione, il termine abbreviato si trasformerebbe da strumento di accelerazione del contenzioso a fattore di compressione del diritto di difesa.
Secondo il Consiglio di Stato, è proprio per evitare questa conseguenza che il legislatore ha costruito un sistema nel quale l’accelerazione processuale è strettamente collegata all’obbligo della stazione appaltante di garantire una conoscenza immediata e completa della documentazione rilevante.
Mancata comunicazione dell’aggiudicazione e offerta oscurata: il caso esaminato dal Consiglio di Stato
La vicenda esaminata dal Consiglio di Stato presenta una particolarità che rende particolarmente rilevante la questione interpretativa.
L’operatore economico classificatosi al secondo posto in graduatoria ha infatti sostenuto di non avere mai ricevuto la comunicazione di aggiudicazione prevista dall’articolo 90 del D.Lgs. n. 36/2023. L’esistenza dell’aggiudicazione sarebbe stata scoperta soltanto attraverso la consultazione della piattaforma telematica della stazione appaltante, dalla quale era emersa la presenza della relativa determinazione.
Dopo avere ottenuto copia dell’atto di aggiudicazione il 21 ottobre 2025, il concorrente ha presentato istanza di accesso agli atti. Il giorno successivo la stazione appaltante ha pubblicato alcuni documenti di gara, compresa l’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione parzialmente oscurata e la documentazione contenente le richieste di segretazione formulate dalla stessa aggiudicataria.
Tuttavia, l’amministrazione non ha mai dato formale evidenza delle proprie decisioni sulle richieste di oscuramento.
A fronte della mancata ostensione di ulteriori documenti ritenuti rilevanti, il concorrente ha inoltre reiterato e sollecitato l’istanza di accesso nelle giornate del 22 ottobre, del 23 ottobre e dell’11 novembre 2025, fino alla successiva notifica del ricorso avvenuta il 18 novembre 2025.
In altri termini, il concorrente ha potuto prendere visione dell’offerta tecnica già oscurata, ma non delle ragioni che avevano portato la stazione appaltante a ritenere fondate le richieste di segretazione.
Da qui nasce il contrasto interpretativo.
Termine di 10 o 30 giorni? Il contrasto giurisprudenziale sull’accesso agli atti di gara
Il contrasto nasce da una domanda apparentemente semplice: se la stazione appaltante non rispetta le regole che consentono al concorrente di conoscere immediatamente offerte e decisioni sugli oscuramenti, può comunque beneficiare del rito accelerato previsto dall’articolo 36?
L’ordinanza dà atto dell’esistenza di due diverse letture della norma.
Secondo un primo orientamento, il termine abbreviato di dieci giorni previsto dal comma 4 continuerebbe ad applicarsi anche quando la stazione appaltante non abbia rispettato integralmente gli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dalla disposizione. In questa prospettiva, l’inosservanza del modello legale non determinerebbe il venir meno del rito speciale, ma soltanto uno spostamento in avanti del momento dal quale il termine inizia a decorrere.
Accanto a questo indirizzo se ne è però sviluppato un altro che muove da una diversa impostazione, secondo la quale il rito previsto dall’articolo 36 costituisce una disciplina eccezionale e derogatoria rispetto alla regola generale contenuta nell’articolo 116 c.p.a., motivo per cui non può essere applicato al di fuori delle ipotesi espressamente previste dal legislatore.
La riduzione del termine a dieci giorni trova infatti la propria giustificazione soltanto nel fatto che il Codice impone alla stazione appaltante di garantire una conoscenza immediata e completa della documentazione rilevante. Se tale presupposto viene meno perché non sono state effettuate le comunicazioni previste dalla legge o perché non sono state rese note le decisioni sull’oscuramento, verrebbe meno anche la ragione che giustifica l’applicazione del rito super-accelerato.
In questo caso, secondo tale orientamento, dovrebbe tornare ad applicarsi la disciplina generale prevista dall’articolo 116 c.p.a., con il conseguente termine di trenta giorni per proporre ricorso.
La differenza tra le due soluzioni porta a esiti diversi: nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, infatti, il ricorso risulterebbe tempestivo se si applicasse il termine ordinario di trenta giorni, mentre sarebbe tardivo qualora si ritenesse operante il termine speciale di dieci giorni previsto dall’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023.
La questione assume rilievo anche sotto un ulteriore profilo. Nel giudizio d’appello la controinteressata ha infatti eccepito l’irricevibilità dell’impugnazione proprio sul presupposto che, una volta ritenuto applicabile il rito speciale, il medesimo termine abbreviato di dieci giorni dovrebbe trovare applicazione anche nel secondo grado di giudizio.
L’offerta tecnica oscurata vale come decisione implicita della stazione appaltante?
Accanto alla questione relativa al termine di impugnazione, l’ordinanza affronta un secondo problema interpretativo, inerente il significato da attribuire alla pubblicazione o all’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario quando questa risulta già parzialmente oscurata.
In particolare, il Consiglio di Stato si è chiesto se tale comportamento della stazione appaltante possa essere considerato equivalente a una decisione implicita di accoglimento dell’istanza di oscuramento presentata dall’aggiudicatario e, quindi, se sia sufficiente a far decorrere il termine abbreviato di dieci giorni previsto dall’articolo 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023.
Secondo un orientamento, la pubblicazione di un’offerta tecnica già oscurata costituirebbe di per sé una decisione implicita sull’istanza di segretazione.
Secondo l’orientamento che il Consiglio di Stato definisce oggi prevalente, invece, la mera presenza di omissis non può essere automaticamente equiparata alla conoscenza della decisione amministrativa richiesta dalla norma. Esiste infatti una differenza sostanziale tra la visione di un’offerta contenente parti oscurate e la conoscenza delle motivazioni che hanno indotto la stazione appaltante ad accogliere la richiesta di segretazione.
L’oggetto dell’impugnazione prevista dall’articolo 36, comma 4, non è infatti l’offerta tecnica in sé, ma la decisione adottata dall’amministrazione sulla richiesta di oscuramento.
Di conseguenza, la semplice pubblicazione di un documento con omissis potrebbe non essere sufficiente a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.
I due quesiti che l’Adunanza Plenaria dovrà risolvere
Alla luce delle incertezze interpretative emerse in giurisprudenza e della loro diretta incidenza sull’esito della controversia, il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto necessario deferire le questioni all’Adunanza Plenaria.
Il primo quesito riguarda l’ambito di applicazione del rito speciale previsto dall’articolo 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e, in particolare, se il termine di dieci giorni trovi applicazione soltanto quando la stazione appaltante abbia correttamente adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dalla norma oppure anche nei casi di inosservanza di tali obblighi.
Il secondo quesito riguarda invece la possibilità di qualificare come decisione implicita sull’istanza di oscuramento la mera pubblicazione o ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione totalmente o parzialmente oscurata.
Le possibili ricadute operative della decisione
La futura pronuncia è destinata ad avere effetti che vanno ben oltre il caso esaminato dal Consiglio di Stato, contribuendo a definire il corretto rapporto tra il rito speciale introdotto dal nuovo Codice dei contratti pubblici e la disciplina generale dell’accesso prevista dall’articolo 116 c.p.a., chiarendo quando possa realmente operare il meccanismo acceleratorio costruito dal legislatore.
Allo stesso modo, la pronuncia avrà inevitabili riflessi sull’attività delle stazioni appaltanti e sulla gestione delle richieste di oscuramento formulate dagli operatori economici, considerato che la Plenaria sarà chiamata a stabilire se il meccanismo acceleratorio previsto dall’articolo 36 possa operare anche quando l’amministrazione non abbia rispettato integralmente gli obblighi di comunicazione e trasparenza posti dal legislatore alla base di quel sistema.
La decisione dell’Adunanza Plenaria sarà chiamata a stabilire se il rito super-accelerato rappresenti una regola applicabile in ogni caso oppure un meccanismo eccezionale che può operare soltanto quando la stazione appaltante abbia rispettato integralmente gli obblighi di trasparenza e comunicazione previsti dal Codice.
Da questa risposta dipenderà non soltanto la decorrenza dei termini per impugnare gli oscuramenti delle offerte, ma l’equilibrio stesso tra rapidità delle procedure, trasparenza amministrativa e tutela effettiva del diritto di difesa nelle gare pubbliche.
FONTI “LavoriPubblici.it”