Il Tar Lombardia riconosce ai concorrenti il diritto di accedere agli atti presupposti all’aggiudicazione (tra cui i documenti prodotti per la congruità) e richiama le stazioni appaltanti all’obbligo di motivare gli eventuali oscuramenti tecnico-commerciali
Il Tar Lombardia (sez. IV, sentenza n. 4181/2026) si pronuncia sulla latitudine dell’accesso agli atti della gara (secondo la disciplina oggi prevista negli artt. 35 e 36) evidenziandone l’ampiezza e soffermandosi sul corretto comportamento della stazione appaltante.
Le vicende
Non risultando la pubblicazione degli atti di gara ex art. 36 del codice, la ricorrente si determinava con richiesta specifica di adempimento. In particolare il ricorrente richiedeva la «documentazione ammnistrativa, documentazione tecnica, progetti e Pef inclusi ed eventuali allegati compresi, oltre ai verbali di gara». La Sa procedeva con l’ostensione delle offerte operando degli oscuramenti senza, però, indicarne le ragioni.
Insorgeva il ricorrente ribadendo la richiesta dell’intera documentazione amministrativa e di gara ed il corretto rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 35 e 36.
La sentenza
Il giudice interviene su diversi aspetti evidenziando quanto sia ampio l’accesso disciplinato dalle norme richiamate. In premessa, si rammenta – ai sensi del primo e secondo comma dell’art. 36 del codice -, che i primi 5 in graduatoria hanno diritto ad una «ostensione» simmetrica, tramite la Pad -, non solo delle offerte ma anche dei « verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione». Si tratta di una sottolineatura che implica l’esigenza di rendere visibile l’intera documentazione amministrativa che, nel caso di specie, veniva oscurata dei «dati personali delle persone fisiche ivi menzionate». Circostanza contestata dal ricorrente che viene condivisa dal giudice.
In sentenza, infatti, si precisa che nessuna disposizione normativa contempla l’esclusione «dal diritto di accesso relativamente ai dati personali delle persone fisiche menzionate nella documentazione amministrativa presentata in gara dal concorrente». Oscuramenti, pertanto, non previsti che contrastano anche con il fatto che sugli atti di gara è ammesso anche l’accesso civico generalizzato (che non esige di essere concorrenti di una gara d’appalto).
Il co. 4 dell’art. 35, in effetti, prevede solamente due ipotesi di esclusione dall’accesso. La prima è prevista nella lettera a) e ricorre con riferimento ad «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, anche risultati da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico».
La seconda ipotesi si riferiste ai pareri legali «acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici», alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto ed alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa industriale.
Accesso agli atti e segreti commerciali
L’accesso rimane ampio, in generale, anche in relazione alle offerte tecnica fatta salva la dimostrazione della presenza di segreti commerciali. E in ogni caso, l’oscuramento di parti delle offerte deve essere deciso in modo espresso (ovvero indicando le ragioni) e non in modo implicito. Nel caso di specie, non risultava dalla dichiarazione di opposizione all’accesso alcun aspetto concreto da oscurare.
La disciplina in materia di know-how , ricorda il giudice, è piuttosto chiara nel fare riferimento, quanto alla nozione di segreto tecnico/commerciale – ai sensi dell’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005 -, al complesso di «informazioni aziendali e (..) esperienze tecnico-commerciali» che non sono semplice elementi «di originalità dello schema tecnico dell’offerta, perché è fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela».
Per segreto tecnico/commerciale, si intende un risultato/elaborazione specialistica che è realmente in grado di «differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (in argomento cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 19 settembre 2024 (…)»
La documentazione della verifica dell’anomalia
Altra questione di estremo rilievo ha riguardato la richiesta, di parte ricorrente, di poter accedere «alla documentazione relativa al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria» per entrambi i lotti dell’appalto. Anche questa documentazione, spiega il giudice, non si sottrae all’ampia nozione di accesso oggi declinata nel codice. La documentazione prodotta in fase di verifica dell’anomalia, infatti, rientra pienamente «in quanto parte della procedura amministrativa a evidenza pubblica che ha condotto alla selezione del contraente, nella categoria degli atti presupposti dell’aggiudicazione cui il concorrente ha diritto di accedere ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023».
Fatta salva l’indicazione preventiva (da parte dell’impresa interessata) di oscurare delle parti sempre, evidentemente, previa verifica da parte del Rup (se oscurare o meno).
FONTI Stefano Usai “Edilizia & Territorio”