Il TAR Lazio precisa quando si applica il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a. anziché quello speciale dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, affrontando l’interesse del secondo classificato ad accedere agli atti della fase contrattuale e il rapporto tra accesso difensivo e riservatezza.
La conclusione di una procedura di gara e la successiva stipulazione del contratto non esauriscono necessariamente l’interesse degli operatori economici a conoscere gli atti dell’affidamento, soprattutto quando l’aggiudicazione è ancora oggetto di contenzioso e la documentazione formata o acquisita successivamente può essere utile per verificare il rispetto delle disposizioni che regolano la stipulazione, le garanzie contrattuali e gli ulteriori adempimenti previsti dalla normativa.
Il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) ha introdotto un particolare regime procedimentale e processuale per l’accesso alla documentazione di gara, ma la sua applicazione agli atti della successiva fase contrattuale pone un problema interpretativo, soprattutto quando la stazione appaltante respinge l’istanza sostenendo che i documenti richiesti non siano utili al giudizio pendente oppure richiamando esigenze di riservatezza commerciale o di tutela di interessi pubblici particolarmente sensibili.
Con la sentenza del 19 ottobre 2026, n. 16425, il TAR Lazio, Sezione I-bis, ha affrontato la questione distinguendo il rito speciale previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 da quello ordinario disciplinato dall’art. 116 del Codice del processo amministrativo, esaminando anche i presupposti dell’accesso difensivo, la posizione del secondo classificato e i limiti che la stazione appaltante può opporre all’ostensione.
Il caso: accesso al contratto e agli atti successivi all’aggiudicazione
La vicenda ha riguardato una procedura ristretta accelerata indetta da un’amministrazione centrale, nella quale l’operatore economico classificatosi al secondo posto aveva impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Durante il giudizio era emerso che la stazione appaltante aveva sottoscritto il contratto nonostante la pendenza del contenzioso, circostanza che la seconda classificata aveva contestato attraverso motivi aggiunti, denunciando la violazione dell’effetto sospensivo della stipulazione previsto dall’ art. 18, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023.
La sottoscrizione era stata ricondotta all’esigenza di rispettare una scadenza prevista per l’accesso a un finanziamento europeo, mentre nel contratto era stata inserita una clausola che ne subordinava l’efficacia al verificarsi degli eventi contemplati dalla disposizione sullo stand still sostanziale.
Per approfondire le circostanze della stipulazione e verificare gli adempimenti successivi all’aggiudicazione, la seconda classificata aveva chiesto di accedere al contratto e ai relativi allegati, compreso il cronoprogramma, alla polizza fideiussoria a garanzia dell’esecuzione, al visto della Corte dei conti, agli atti di comprova dei requisiti generali e speciali dell’aggiudicataria e alla documentazione relativa al finanziamento.
L’amministrazione aveva respinto l’istanza, ritenendo che i documenti richiesti non fossero necessari alla difesa nel giudizio pendente e che la richiesta si risolvesse in una forma di controllo generalizzato sul proprio operato, vietata dall’art. 24 della Legge n. 241/1990, precisando inoltre che l’accesso alla documentazione relativa ai requisiti era già stato consentito.
Anche l’aggiudicataria si era opposta all’ostensione, richiamando la presenza di informazioni commerciali e finanziarie riservate, possibili esigenze di protezione della sicurezza nazionale e la presunta carenza di interesse della seconda classificata, nei cui confronti era stato proposto un ricorso incidentale escludente diretto a contestarne l’ammissione alla gara.
Il diniego è stato quindi impugnato davanti al TAR, che ha esaminato il rito applicabile e la sussistenza dei presupposti per l’accesso alla documentazione richiesta.
Accesso agli atti di gara e fase esecutiva: quale rito si applica?
Gli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplinano entrambi l’accesso alla documentazione dei contratti pubblici, ma con ambiti applicativi differenti, soprattutto quando la richiesta riguarda documenti relativi alla stipulazione e all’esecuzione del contratto.
L’ art. 35 regola l’accesso agli atti e la riservatezza, comprendendo al comma 1 anche la documentazione relativa alla fase esecutiva, mentre l’art. 36 introduce un particolare regime procedimentale e processuale collegato alla conoscibilità degli atti di gara e alle decisioni di oscuramento delle offerte.
Il TAR ha precisato che il rito speciale dell’art. 36 è circoscritto alle controversie sull’ostensione dei documenti della fase di gara e non si estende agli atti della successiva stipulazione ed esecuzione del contratto, per i quali trova applicazione il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a.
La documentazione contrattuale continua dunque a essere accessibile in presenza dei presupposti previsti dalla normativa, considerato che lo stesso art. 35, comma 1, comprende espressamente gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione, rinviando alla disciplina generale e alle disposizioni speciali applicabili. La differenza riguarda quindi il regime procedimentale e processuale, perché alle controversie relative alla stipulazione e all’esecuzione del contratto non si estendono le particolari disposizioni previste dall’art. 36 per l’accesso agli atti di gara.
Il giudice ha richiamato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020, che ha riconosciuto l’ammissibilità dell’accesso documentale agli atti della fase esecutiva quando ricorrano i presupposti previsti dalla normativa, confermando che la conclusione della gara non determina automaticamente il venir meno dell’interesse alla conoscenza degli atti.
Accesso difensivo: l’interesse del secondo classificato e il ricorso incidentale
L’aggiudicataria aveva contestato la sussistenza dell’interesse all’accesso della seconda classificata facendo leva sul ricorso incidentale escludente proposto nel giudizio principale, sostenendo che la possibilità di una sua esclusione dalla procedura avrebbe dovuto incidere anche sulla legittimazione a conoscere gli atti successivi all’aggiudicazione.
Il TAR ha respinto l’eccezione richiamando il principio di autonomia dell’accesso documentale a fini difensivi, già affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2021, secondo cui la verifica dell’amministrazione e, successivamente, del giudice deve arrestarsi alla pertinenza e alla strumentalità della documentazione rispetto alla posizione giuridica da tutelare, senza trasformarsi in una valutazione anticipata della sua efficacia probatoria o delle possibilità di successo del ricorso principale.
Chi esercita l’accesso difensivo non deve dimostrare preventivamente che i documenti richiesti saranno decisivi per ottenere un esito favorevole del giudizio, essendo sufficiente, ai fini della valutazione richiamata dal TAR, verificare il collegamento con l’interesse giuridico fatto valere, ferme restando le specifiche limitazioni previste dalla disciplina sull’accesso, comprese quelle riguardanti le informazioni riservate.
Nel caso esaminato, la richiedente era seconda classificata e aveva già impugnato l’aggiudicazione, proponendo inoltre motivi aggiunti riferiti proprio alla stipulazione del contratto durante il periodo di sospensione previsto dall’art. 18, comma 4, del Codice, con la conseguenza che la conoscenza degli atti richiesti risultava funzionale a una contestazione già formulata in giudizio.
Neppure la presenza del ricorso incidentale escludente è stata ritenuta sufficiente a eliminare tale interesse, considerato che l’azione di accesso conserva una propria autonomia e che l’eventuale accoglimento dell’impugnazione incidentale non comporta automaticamente il venir meno di ogni interesse strumentale all’esame del ricorso principale.
Contratto, garanzia definitiva e requisiti: i documenti accessibili
Nell’esaminare i documenti richiesti, il TAR ha verificato il rapporto tra il loro contenuto e le contestazioni formulate dalla ricorrente nel giudizio sull’aggiudicazione.
Per il contratto sottoscritto, ha riconosciuto l’interesse all’accesso in relazione alla necessità di verificare il contenuto della clausola sospensiva dell’efficacia, la cui interpretazione era direttamente collegata alla dedotta violazione dell’art. 18, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023.
La ricorrente aveva quindi interesse a conoscere il testo effettivamente sottoscritto, anche alla luce delle differenti interpretazioni prospettate dalle parti sulla portata della clausola e sugli effetti della stipulazione.
Anche la polizza fideiussoria costituita a garanzia dell’esecuzione è stata ritenuta accessibile, poiché la sua conoscenza avrebbe consentito di verificare il rispetto delle condizioni previste dalla normativa e dalla documentazione di gara. Il TAR ha seguito un’analoga impostazione per il visto della Corte dei conti, riconoscendo l’interesse della ricorrente a esaminarlo.
Quanto agli atti di comprova dei requisiti generali e speciali, i giudici hanno ritenuto sussistente l’interesse della seconda classificata a verificare l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicataria, prendendo atto anche della circostanza che la stazione appaltante aveva affermato di averne già effettuato la comunicazione.
Per il TAR, la natura contrattuale degli atti e la loro formazione successiva all’aggiudicazione non erano sufficienti a giustificare il diniego, dovendo essere valutata la relazione tra la documentazione richiesta e la posizione giuridica della concorrente.
Segreti tecnico-commerciali: quando possono limitare l’accesso agli atti?
La documentazione richiesta poteva contenere informazioni tecniche, organizzative, economiche o finanziarie riconducibili all’aggiudicataria, che si era opposta all’ostensione sostenendo che la loro divulgazione avrebbe potuto compromettere interessi riservati e informazioni suscettibili di sfruttamento concorrenziale.
Il TAR ha tuttavia rilevato che tali esigenze erano state prospettate in termini generici, rimettendo all’amministrazione il compito di individuare e proteggere, in sede di ostensione, le informazioni effettivamente meritevoli di tutela.
Il richiamo alla presenza di segreti tecnico-commerciali non è stato dunque ritenuto sufficiente, nel caso esaminato, a giustificare il diniego, ferma restando la necessità di applicare le limitazioni previste dall’art. 35 del Codice e dalla disciplina generale sull’accesso quando ricorrano i relativi presupposti.
Nell’ambito di precedenti ricorsi incrociati promossi ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, peraltro, le imprese avevano acconsentito alla reciproca integrale ostensione delle offerte tecniche, superando le iniziali richieste di secretazione, circostanza che il TAR ha considerato nel valutare le obiezioni dell’aggiudicataria.
Questo precedente consenso alla divulgazione delle offerte non escludeva che altri documenti potessero contenere informazioni ancora bisognose di protezione, ma rendeva necessario che l’amministrazione individuasse le effettive esigenze di riservatezza, anziché recepire genericamente le obiezioni del controinteressato.
Accesso agli atti e sicurezza nazionale: i limiti al diniego
La documentazione relativa al finanziamento europeo era stata richiesta per verificare l’effettiva riconducibilità dell’appalto allo strumento finanziario richiamato dall’amministrazione a sostegno dell’esigenza di sottoscrivere il contratto entro una determinata scadenza.
I giudici non hanno escluso che gli atti richiesti potessero contenere informazioni soggette a particolari vincoli di segretezza, considerata la natura dell’appalto e il possibile coinvolgimento di interessi attinenti alla sicurezza nazionale e alle relazioni internazionali, tutelati anche dall’art. 24, comma 6, lettera a), della Legge n. 241/1990 e dalla relativa disciplina attuativa.
Hanno però rilevato che il diniego non individuava una lesione specifica e individuata di tali interessi, di gravità sufficiente a impedire l’ostensione della documentazione richiesta, mentre la semplice riconducibilità degli atti a un programma europeo di finanziamento della difesa non poteva giustificare, da sola, il rifiuto.
L’amministrazione avrebbe dovuto individuare le effettive esigenze di protezione e spiegare in quale misura l’accesso potesse comprometterle, valutando le caratteristiche dei documenti e gli interessi coinvolti.
Anche per la documentazione relativa al finanziamento, il TAR ha pertanto disposto l’ostensione, demandando all’amministrazione la tutela degli eventuali profili specifici di segretezza e protezione delle relazioni internazionali, da valutare in rapporto all’interesse giuridico della richiedente.
Accesso agli atti dopo la gara: gli obblighi delle stazioni appaltanti
Il TAR ha accolto il ricorso, annullando il diniego e disponendo l’ostensione della documentazione richiesta, secondo le indicazioni contenute nella motivazione e nel rispetto delle eventuali esigenze specifiche di riservatezza.
La gestione delle richieste di accesso successive all’aggiudicazione richiede di distinguere la documentazione della procedura di gara da quella relativa alla stipulazione e all’esecuzione del contratto, perché il rito speciale dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 non si estende automaticamente agli atti della fase contrattuale.
Per questi ultimi, secondo l’interpretazione accolta dal TAR, la tutela processuale segue il rito dell’art. 116 c.p.a., mentre l’accessibilità trova fondamento nell’art. 35, comma 1, del Codice, in coordinamento con la disciplina generale dell’accesso documentale.
Quando l’aggiudicazione è ancora oggetto di contenzioso, l’amministrazione deve valutare l’istanza considerando il collegamento tra gli atti e la posizione giuridica dell’operatore economico, senza anticipare un giudizio sulla fondatezza delle contestazioni o considerare automaticamente venuto meno l’interesse all’accesso per la presenza di un ricorso incidentale escludente.
Le eventuali esigenze di riservatezza devono essere valutate in relazione alle informazioni effettivamente contenute nei documenti, perché la presenza di dati commerciali o di interessi pubblici sensibili non giustifica un diniego fondato su richiami generici, restando necessario individuare le ragioni che impediscono l’ostensione e applicare le specifiche disposizioni di tutela.
Il TAR ha riconosciuto il diritto della ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta senza pronunciarsi sulla legittimità della stipulazione anticipata del contratto o sulla fondatezza delle contestazioni relative all’aggiudicazione, questioni che rimangono affidate al distinto giudizio.
L’accesso documentale conserva dunque una propria autonomia rispetto alla controversia cui è funzionale e non può essere negato soltanto perché l’amministrazione ritiene che gli atti richiesti non siano destinati a modificarne l’esito.
FONTI “LavoriPubblici.it”