L’approfondimento rivolto al Rup sul documento dell’Autorità per gli appalti pubblici: focus sulla disciplina e sul procedimento. Primo di tre articoli
Risulta di sicure rilievo il recente “Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro” pubblicato dall’ANAC per le considerazioni sul procedimento di affidamento diretto oggi oggetto di ampia considerazione. L’analisi contenuta nel documento è necessariamente ampia, visto i vari argomenti trattati nel documento per cui a questo seguiranno due ulteriori approfondimenti in modo da esprimere una compiuta considerazione pratico/operativo (a beneficio del RUP) sulle puntualizzazioni sintetizzate dall’autorità anticorruzione.
La “disciplina” dell’affidamento diretto
La prima questione trattata nel documento in commento riguarda la “disciplina” dell’affidamento diretto (al netto del fatto che la definizione dell’affidamento diretto non si trova nell’allegato I.3 –richiamato per refuso – ma nell’allegato I.1). L’estensore del codice, in realtà, ha deciso di non disciplinare la fattispecie dell’affidamento diretto – se non nei suoi tratti essenziali come emerge dall’articolo 50 -, Come emerge dall’allegato I.1, infatti, l’affidamento diretto non è una procedura di affidamento/procedura di gara. Più in particolare, l’affidamento diretto consente l’assegnazione del contratto senza una procedura di selezione/gara, risultando costituito da una istruttoria non formalizzata (sintetizzata solo nella decisione finale di affidamento) condotta dal RUP o da un suo collaboratore. L’autorità ricorda che, in ogni caso, l’affidamento diretto si deve sviluppare/svolgere in un quadro di riferimenti/indicazioni codicistiche. In primo luogo si impone al RUP – che quindi preesiste all’affidamento diretto -, la verifica se il contratto del cui affidamento si tratta abbia o meno un interesse transfrontaliero (ai sensi dell’articolo 48 del codice).
L’esistenza dell’interesse transfrontaliero impedisce al RUP di utilizzare le procedure semplificate (ex art. 50) nel senso che il responsabile unico del progetto è costretto ad utilizzare le procedure ordinarie, qualora certifichi l’esistenza dell’interesse transfrontaliero, anche nel sottosoglia.
Detta verifica, e contestuale certificazione da parte del RUP pone immediatamente un problema visto che l’affidamento diretto è stato pensato dagli estensori del codice come procedimento ammnistrativo senza atto di avvio (la classica determina/decisione a contrarre). Il problema pratico, pertanto, è capire in che modo/con quali modalità si rende conoscibile, ad esempio, l’inesistenza dell’interesse transfrontaliero. La questione, in realtà, è facilmente risolta grazie anche all’obbligatoria applicazione delle disposizioni sulla digitalizzazione e considerato che la stessa ANAC impone la pubblicazione – nella sezione trasparenza – di atti di avvio del procedimento (il cui URL di pubblicazione nella sezione trasparenza deve essere necessariamente indicato nella piattaforma di approvvigionamento per giungere all’affidamento diretto e quindi all’acquisizione del CIG).
L’ANAC ricorda in che modo si può verificare l’esistenza o meno di un interesse transfrotaliero. A tal riguardo nel documento in commento si ricorda che una commessa può presentare interesse transfrontaliero:
- in ragione del suo valore stimato;
- in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri;
- in relazione alle caratteristiche tecniche dell’appalto e del settore di riferimento (struttura del mercato, sue dimensioni e prassi commerciali in esso praticate) tenuto conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).
Ed ovviamente se la stazione appaltante sia già stata interessata sulla questione in relazione ad altri appalti.
La conduzione del procedimento
Sulla conduzione del procedimento, l’ANAC pone immediatamente l’accento su un aspetto specifico ovvero la non necessità – come anche chiaramente esplicitato soprattutto nell’articolo 50 comma 1 lett. a e b) – né di previe indagini di mercato né della esigenza di acquisire pluralità di preventivi. Sul tema nella disposizione appena richiamata si legge che l’affidamento diretto avviene, quindi, «anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante». La previsione in parola – non inedita nel non richiedere acquisizione di preventivi e/o indagini di mercato – , associata con la definizione dell’affidamento diretto che si legge nell’allegato I. 1 secondo cui si è in presenza di un affidamento “senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, …)”, spiega come si struttura il procedimento amministrativo in commento. Il RUP dispone di una discrezionalità tecnica importante sia su come strutturare l’affidamento e lo sviluppo può essere anche essenziale/minimalista nel senso che il responsabile di progetto può rivolgere la propria richiesta di preventivo anche ad un unico operatore e limitarsi a negoziare con questo soggetto.
Questo approccio istruttorio, poi, se la prima negoziazione non è in grado di soddisfare l’interesse primario della stazione appaltante può essere ripetuto con altri operatori economici fino all’affidamento definitivo del contratto. Il RUP, pertanto, non ha alcun dovere di formalizzare l’attività istruttoria se non l’obbligo di perfezionare l’affidamento diretto sulla piattaforma di approvvigionamento certificata o, nel caso di acquisti di importo inferiore ai 5 mila euro – anche utilizzando una piattaforma di approvvigionamento non certificata (acquisendo il CIG attraverso l’applicativo ANAC ora utilizzabile fino al 31 dicembre 2024). Altri accorgimenti che riguardano questa momento istruttorio propedeutico (essenziale), evidentemente, alla formalizzazione dell’affidamento diretto è che l’affidatario abbia esperienze analoghe, applichi i contratti collettivi previsti e rispetti il costo della manodopera e che il RUP operi applicando la rotazione e certifichi la congruità del prezzo/costo.
La certificazione della congruità del prezzo richiede una conoscenza dei prezzi di mercato che il RUP può aver acquisito attraverso proprie banche dati e/o attraverso la consultazione delle stesse proposte rinvenibili nei mercati elettronici o come riterrà opportuno, in ogni caso non si può prescindere da questa attestazione (nella decisione di affidamento). Sulla scelta dell’operatore economico da escutere, l’ANAC rammenta che a tal fine la stazione appaltante potrebbe anche dotarsi di specifici albi/elenchi. Non v’è dubbio che questa necessità – se rapportata all’affidamento diretto -, appare non tanto superflua ma, piuttosto, non necessaria proprio per l’esistenza di mercati elettronici oramai facilmente utilizzabili (primo tra tutti il MEPA e dello stesso soggetto aggregatore della regione). Non può non evidenziarsi, infatti, come la realizzazione dell’albo interno imponga la predisposizione di atti specifici e quindi ulteriore lavoro per le stazioni appaltanti.
La questione della procedimentalizzazione
L’ANAC riprende anche la questione della procedimentalizzazione – evidenziando la sua affermata ammissibilità in giurisprudenza (Cfr. TAR Lombardia, n. 1778/2024) -, riferendola al caso in cui il RUP, pur potendo procedere senza particolari formalità, decide di acquisire una «pluralità di preventivi» ed indicando «dei criteri per la selezione degli operatori». Questo modus operandi, ricorda l’ANAC; «non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione». In realtà, sotto il profilo pratico, probabilmente occorre distinguere differenti possibilità/ipotesi di conduzione concreta dell’istruttoria che porta all’affidamento diretto. Il RUP, quindi, può operare direttamente con un unico operatore, può reiterare questo comportamento su più operatori economici non necessariamente sentiti simultaneamente e senza particolari formalismi, può infine procedimentalizzare l’istruttoria ovvero può giungere – come nel caso trattato dal TAR Lombardia -, a coinvolgere più soggetti simultaneamente, operando quindi con una competizione informale, la cui prestazione/offerta deve rispettare criteri specificati a monte. La valutazione viene rimessa esclusivamente al RUP (in quanto priva di giudizi discrezionali che richiederebbero l’intervento di una commissione di gara snaturando l’affidamento diretto in un’autentica procedura di selezione).
L’aspetto pratico dirimente, quindi, è che la procedimentalizzazione, pertanto, non si sostanzia nel (solo fatto di) chiedere più preventivi visto che l’interpello – come rilevano gli estensori nell’allegato I. 1 non snatura l’affidamento diretto -, ma nell’articolare il procedimento (pur non necessario) in un confronto tra preventivi. Fermo restando che il RUP abbia un presidio di tutti questi elementi come accaduto nel caso trattato dalla sentenza richiamata in cui il RUP ha predisposto un avviso pubblico a manifestare interesse (ovviamente non necessario).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”