L’approfondimento sul documento dell’Autorità: i principi generali e l’applicazione nei casi della rotazione. Secondo di tre articoli
Nel suo vademecum sugli affidamenti diretti, l’Anac si sofferma anche sui rapporti rispetto ai principi generali (riportati negli artt. 1/11 del nuovo codice), sulla sua configurazione come strumento semplificato da applicare – salvo particolari motivazioni – nel range di importo fissati dall’art. 50 (entro i 140 mila euro per beni/servizi e entro 150 mila euro per lavori), considerando poi i rapporti rispetto alla rotazione.
L’affidamento diretto e i principi generali
In relazione ai rapporti tra affidamento diretto e principi generali, il documento si sofferma in particolare sulla necessaria applicazione dei cc.dd. principi valore/guida che orientano l’interpretazione e l’integrazione delle disposizioni codicistiche. In particolare, si allude ai principi guida indicati nei primi tre articoli del codice ovvero «i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato». Se per primi due, l’affidamento diretto risulta fortemente condizionato, sembra meno appropriato il richiamo al principio di accesso al mercato considerato che il procedimento di affidamento diretto è stato appositamente predisposto dagli estensori come “fattispecie” ultra semplificata che, a ben valutare, non ha un rapporto con il mercato come invece le autentiche procedure di selezione. Il Rup, infatti, gode di elevata discrezionalità tecnica nella scelta dell’affidatario senza vincoli particolari se non autodeterminati (circostanza, come detto, che rischia di snaturare l’affidamento diretto in una procedura di selezione che deve essere disciplinata da riferimenti normativi più rigorosi).
Su questo aspetto si innesta l’ulteriore considerazione ovvero la circostanza se le procedure di affidamento nel sottosoglia, e quindi lo stesso affidamento diretto, debbano considerarsi vincolanti per il Rup se compatibili con l’importo da affidare. L’Anac richiama, oltre ai pareri del Mit n.2577/2024, il proprio parere n.13/2024. Come già affermato in un precedente articolo del 4 aprile 2024, il Rup può discostarsi da suggerimenti/indicazioni forniti dal codice, e quindi dal non utilizzo delle procedure semplificate appositamente predisposte, o in presenza di motivi oggettivi – ad esempio per il rilevato interesse transfrontaliero (art. 49) o per la facoltà consentita dall’articolo 50 per lavori di importo pari o superiori al milione di euro -, con adeguata motivazione. In pratica, il Rup nella decisione a contrarre deve esplicitare quali siano le ragioni che inducono ad aggravare il procedimento di affidamento/procedura di aggiudicazione nonostante gli strumenti semplificati a disposizione. Si tratta di una motivazione di estremo rilievo, vista la responsabilità del Rup nel caso di ritardi e/o danni erariali (ad esempio per perdita di finanziamenti).
L’affidamento diretto e la rotazione
Sul tema della rotazione, oggi disciplinata nell’articolo 49 del codice, l’Anac rammenta la novità ovvero il contingentamento dell’applicazione dell’alternanza al solo pregresso affidatario e non più anche ai soggetti solo precedentemente invitati. Più nel dettaglio, la disposizione vieta al Rup «l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi». L’affidatario, pertanto, deve “restare fermo un turno”. Sulla definizione di settore merceologico, con richiamo alla giurisprudenza (Cons. di Stato sez. V, sent. n.8030/2020) si ricorda che è ancora utilizzabile l’orientamento espresso sotto l’egida del pregresso codice ovvero il Rup deve rifarsi al «criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento». Spiegata questa parte, l’Anac quindi si concentra sulle possibilità di deroga rispetto alla regola, rigorosa, dell’alternanza.
Anche nel riaffido diretto, pertanto, operano alcune tradizionali deroghe, ad esempio il ricorso contemporaneo di precisi presupposti, in particolare la struttura del mercato e l’assenza di alternative ed il fatto che il pregresso affidatario abbia eseguito nel modo richiesto dalla stazione appaltante le prestazioni/il contratto. Se la stazione appaltante, poi, si dotasse di regolamento o atto generale che introduce le fasce di valore ecco che l’affidamento diretto potrebbe riguardare anche il pregresso affidatario nel caso in cui il nuovo affidamento sia di importo ricadente in altra fascia. Si tratta di operazione, evidentemente, che il Rup deve attentamente presidiare e motivare adeguatamente. La rotazione, quindi, non si applica per i cc.dd. micro affidamenti di importo inferiore ai 5mila euro. Correttamente, l’Anac, non richiama la possibilità di derogare la rotazione nel caso di avvio di procedura aperta al mercato – ad esempio tramite il classico avviso pubblico a manifestare interesse.
Il mancato richiamo e quindi l’inapplicabilità all’affidamento diretto di tale fattispecie di deroga trova il proprio fondamento nell’articolo 49 comma 5. Il comma in parola, infatti, consente l’utilizzo dell’avviso a manifestare interesse aperto solamente nelle procedure negoziate e non anche nel procedimento dell’affidamento diretto. Le ragioni sono evidenti: in questo modo il Rup potrebbe troppo facilmente aggirare i vincoli della legge e riaffidare l’appalto/il contratto allo stesso affidatario. Questa parte del documento si conclude con il richiamo all’obbligo, anche nell’affidamento diretto, per l’operatore economico di indicare i costi della manodopera (ex art. 108 del codice) «fatta eccezione per le forniture senza posa in opera e i servizi intellettuali (in tal senso sia recente parere di precontenzioso Anac, sia il Parere del Mit 2398 del 26.02.2024, sia la recente pronuncia del Tar Calabria – Catanzaro, sez. I, sent. n. 958 del 17.6.2024)».
Si tratta di previsione/obbligo oramai acquisito, visto che le piattaforme di approvvigionamento espressamente richiedono l’indicazione del costo della manodopera (ovviamente) e l’indicazione del contratto da applicare al personale coinvolto nella prestazione da eseguire. Nel procedimento dell’affidamento diretto – situazione pratica non trattata nel vademecum -, il Rup chiarisce questi aspetti durante la fase istruttoria verificando gli oneri ed il contratto da applicare oltra alla congruità del prezzo e, preventivamente, anche il possesso dei requisiti. Nella pratica, l’affidatario viene individuato in questa fase istruttoria con successiva formalizzazione, risultando ovviamente vincolante, attraverso le piattaforme di approvvigionamento.
Secondo di tre articoli. Il primo articolo è stato pubblicato il 26 agosto 2024
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”