ANAC distingue tra offerta invalida e offerta anomala e definisce gli effetti dell’esclusione intervenuta prima dell’aggiudicazione, tra regressione procedimentale, principio di invarianza e scorrimento della graduatoria
Se il primo classificato viene escluso quando l’aggiudicazione non è stata ancora disposta, la stazione appaltante deve limitarsi a scorrere la graduatoria oppure può essere necessario ricalcolare la soglia di anomalia?
E il principio di invarianza previsto dall’ art. 108, comma 12, del d.Lgs. n. 36/2023 impedisce sempre di modificare gli esiti già maturati oppure tutto dipende dalla ragione che ha determinato l’esclusione?
A chiarire il rapporto tra principio di invarianza e regressione procedimentale è ANAC con il Parere di precontenzioso del 9 settembre 2026, n. 336, relativo a una gara nella quale il concorrente collocato al primo posto era stato escluso, prima dell’aggiudicazione, per la mancanza di un requisito ritenuto essenziale dell’offerta.
Esclusione del primo classificato e ricalcolo della soglia: quando la gara deve tornare indietro
La vicenda nasce da una procedura di affidamento di lavori nella quale il concorrente inizialmente collocato al primo posto era stato escluso perché non aveva dichiarato di rispettare gli obblighi previsti dall’ art. 57 del D.Lgs. n. 36/2023 in materia di occupazione giovanile e femminile, nell’ambito della clausola sociale prevista dalla gara.
La legittimità dell’esclusione era già stata esaminata dal giudice amministrativo, che aveva confermato il provvedimento espulsivo.
Dopo l’esclusione, la stazione appaltante aveva deciso di rideterminare la soglia di anomalia, tornando quindi alla fase della procedura sulla quale aveva inciso l’offerta del concorrente escluso.
Il secondo classificato sosteneva, invece, che la graduatoria dovesse restare ferma e che, applicando il principio di invarianza previsto dall’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere allo scorrimento senza effettuare un nuovo calcolo della soglia.
Il nodo era quindi stabilire se l’esclusione del primo classificato, intervenuta prima dell’aggiudicazione, imponesse di ricalcolare la soglia oppure consentisse di conservare la graduatoria già formata.
Principio di invarianza: quando la graduatoria può dirsi stabile
Per valutare la questione, ANAC ha richiamato l’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui ogni variazione intervenuta, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione non rileva né ai fini del calcolo delle medie della procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia.
Il riferimento all’aggiudicazione segna quindi un momento preciso, perché è da lì che il Codice tutela la stabilità degli esiti della gara, evitando che eventi successivi rimettano in discussione medie e soglie già calcolate.
Prima dell’aggiudicazione, invece, il principio di invarianza non può essere utilizzato per cristallizzare una graduatoria che non ha ancora condotto all’aggiudicazione. Sul punto, l’Autorità ha richiamato la regressione procedimentale, che consente di tornare alla fase interessata dall’evento che ha modificato lo svolgimento della gara, senza che ciò significhi, però, che ogni esclusione intervenuta prima dell’aggiudicazione comporti automaticamente il ricalcolo.
Quando la procedura deve tornare alla fase precedente
ANAC ha richiamato un precedente del Consiglio di Stato secondo cui la regressione procedimentale costituisce la regola quando l’esclusione è collegata a un vizio che ha inciso sul procedimento e occorre quindi tornare alla fase precedente per evitare che i suoi effetti continuino a prodursi.
Diverso è il caso in cui l’esclusione riguardi un concorrente che aveva partecipato validamente alla gara e derivi dall’applicazione delle regole della procedura in una fase successiva.
L’esempio richiamato è quello dell’offerta anomala, che non è un’offerta invalida, ma un’offerta che, pur essendo stata regolarmente presentata, viene successivamente ritenuta economicamente non sostenibile e quindi non può essere aggiudicata.
In questa ipotesi la regressione non opera automaticamente e la sua eventuale applicazione deve essere prevista dalla disciplina di gara e non risultare irragionevole. Il Consiglio di Stato ha escluso, quindi, che dall’art. 108, comma 12, possa ricavarsi una regola secondo cui ogni esclusione intervenuta dopo la formazione della graduatoria, ma prima dell’aggiudicazione, obblighi sempre la stazione appaltante a tornare indietro.
La ragione dell’esclusione assume, quindi, un peso decisivo.
Offerta invalida e offerta anomala: una distinzione decisiva
Nel caso esaminato, diventava quindi decisiva la natura dell’esclusione del primo classificato. L’art. 57 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che le clausole sociali richiedano, come requisiti necessari dell’offerta, misure rivolte, tra l’altro, alle pari opportunità generazionali e di genere, all’inclusione lavorativa e alla stabilità occupazionale.
A questa disposizione si affianca l’ art. 102 del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui gli operatori economici devono assumere gli impegni richiesti dalla stazione appaltante e indicare nell’offerta le modalità con cui intendono rispettarli.
Nel caso esaminato, ANAC ha preso atto di quanto già accertato in sede giurisdizionale e ha considerato la mancata sottoscrizione della clausola sociale come carenza di uno dei requisiti necessari dell’offerta. L’offerta del primo classificato è stata quindi ritenuta non valida, perché priva di un elemento fondamentale che impediva il perfezionamento dell’aggiudicazione.
Da questa qualificazione derivavano anche gli effetti dell’esclusione, perché non si trattava di un’offerta valida eliminata in un momento successivo, ma di un’offerta che, secondo la ricostruzione fatta propria da ANAC, presentava già all’origine una carenza essenziale.
Peraltro, la clausola prevista dal disciplinare non introduceva una causa di esclusione atipica o arbitraria, ma dava applicazione agli artt. 57 e 102 del D.Lgs. n. 36/2023 e al bando tipo ANAC.
La previsione della lex specialis era quindi riconducibile a un obbligo previsto dal Codice e non a una scelta discrezionale della stazione appaltante; da qui la qualificazione dell’offerta come invalida e l’impossibilità, nel caso esaminato, di lasciare ferma la graduatoria facendo leva sul principio di invarianza.
Scorrimento della graduatoria o nuovo calcolo della soglia?
Una volta accertato che l’offerta del primo classificato era invalida, non era più possibile limitarsi a passare al concorrente successivo mantenendo invariati tutti gli effetti già prodotti.
La graduatoria, infatti, si era formata tenendo conto anche di quell’offerta e, se questa non avrebbe dovuto incidere sulla procedura, occorreva rimuovere anche le conseguenze che aveva già determinato.
Secondo ANAC, quando l’esclusione deriva dall’invalidità dell’offerta o dalla carenza dei requisiti necessari, la regressione procedimentale comporta il ritorno alla fase interessata e la rimozione degli effetti già prodotti dall’offerta esclusa, mentre non può trovare applicazione il principio di invarianza.
Per questo la stazione appaltante ha correttamente ricalcolato la soglia di anomalia e non ha proceduto al semplice scorrimento della graduatoria.
Ricalcolo della soglia: quando opera la regressione procedimentale
Dal parere emerge quindi che il principio di invarianza previsto dall’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023 non rende immodificabile qualsiasi graduatoria già formata, ma opera dopo l’aggiudicazione, quando il Codice tutela la stabilità degli esiti raggiunti.
Prima di quel momento va verificata anche la causa dell’esclusione: se viene meno un’offerta invalida o carente di un requisito essenziale, come nel caso esaminato, devono essere rimossi anche gli effetti che quella stessa offerta ha prodotto sulla gara e ciò può comportare il ricalcolo della soglia di anomalia e, di conseguenza, una nuova graduatoria.
Quando, invece, l’offerta era valida e l’esclusione interviene successivamente per ragioni diverse, come nel caso dell’anomalia, non esiste una regola generale che imponga sempre di tornare indietro.
La scelta tra mantenere gli esiti già maturati e ricalcolare la soglia dipende quindi sia dal momento in cui interviene l’esclusione sia dalla ragione che l’ha determinata.
FONTI “LavoriPubblici.it”