Il Tar Campania chiarisce: niente autotutela «obbligata» in caso di definanziamento parziale. Necessaria istruttoria sulle alternative, anche lo stralcio funzionale
La determinazione dell’ente appaltante di annullamento della procedura di gara per l’affidamento di un appalto di lavori già completata con l’intervenuta aggiudicazione, giustificata dalla sopravvenuta carenza parziale del finanziamento dell’intervento, non costituisce un atto dovuto, bensì una decisione da assumere nell’esercizio della valutazione discrezionale propria del medesimo ente.
Nell’ambito di tale valutazione va operato un adeguato bilanciamento tra l’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento degli atti di gara e gli altri interessi pubblici e privati coinvolti, potenzialmente suscettibili di essere danneggiati dalla eventuale decisione di annullamento. La valutazione di tale bilanciamento deve trovare espressione in un’adeguata motivazione che dia evidenza dell’istruttoria svolta e delle diverse opzioni esaminate. In particolare, nel caso di sopravvenuta carenza parziale del finanziamento dell’intervento, la motivazione deve dimostrare che siano state prese in considerazione anche soluzioni alternative a quella radicale dell’annullamento.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Tar Campania, Sez. I, 23 febbraio 2026, n. 1261, di particolare interesse perché offrono importanti indicazioni sul comportamento che devono adottare gli enti appaltanti nel caso, non infrequente, di definanziamento parziale di un intervento per il quale sia stata avviata e in taluni casi conclusa la relativa procedura di gara.
Il fatto
Un ente locale aveva adottato una determinazione con cui aveva proceduto all’annullamento dell’intera procedura di gara precedentemente indetta ai fini dell’affidamento di un appalto di lavori per la realizzazione di un polo scolastico, già conclusa con il provvedimento di aggiudicazione.
L’annullamento veniva motivato in relazione alla ritenuta nullità degli atti di gara, conseguenti alla violazione della normativa contabile, in quanto sul decreto relativo a una parte del finanziamento dell’intero intervento non era stato apposto il visto di regolarità contabile.
L’impresa aggiudicataria impugnava la determinazione di annullamento davanti al giudice amministrativo. La medesima impugnazione veniva proposta anche dal soggetto affidatario dei servizi di direzione lavori e coordinamento della sicurezza.
I ricorrenti sostenevano che il provvedimento impugnato fosse affetto dal vizio di carenza assoluta di motivazione, correlata all’inosservanza delle regole che, in sede di annullamento di un provvedimento amministrativo, impongono di porre in essere un adeguato bilanciamento dei contrapposti interessi. Inoltre, l’annullamento disposto non avrebbe tenuto nella dovuta considerazione il principio del risultato, di cui all’articolo 1 del Dlgs 36/2023.
I ricorrenti richiedevano inoltre la tutela risarcitoria, consistente nell’esecuzione dell’appalto o, in subordine, nella condanna dell’ente appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
Le condizioni per l’annullamento in autotutela
Il Tar Campania ha accolto il ricorso. Secondo il giudice amministrativo l’ente appaltante, nell’adottare il provvedimento di annullamento nell’esercizio del potere di autotutela, non ha operato il dovuto approfondimento trascurando gli interessi e le aspettative dei soggetti affidatari che da tale annullamento subivano effetti pregiudizievoli.
In questo senso, l’ente appaltante ha illegittimamente omesso ogni valutazione sulla possibile individuazione di soluzioni meno radicali e alternative all’annullamento dell’intera procedura di gara, peraltro già conclusa con l’aggiudicazione, in coerenza con il più efficace perseguimento del principio del risultato.
Nello sviluppare le argomentazioni a sostegno della decisione, il Tar Campania evidenzia in via preliminare che, diversamente da quanto ritenuto dall’ente appaltante, nel caso di specie non ricorre un’ipotesi di “autotutela doverosa”, cioè non sussiste un obbligo in senso proprio di procedere all’annullamento, in considerazione della gravità e insanabilità dei vizi riscontrati derivanti dalla mancanza di copertura finanziaria dell’intervento.
Ricorda infatti il giudice amministrativo che la giurisprudenza assolutamente prevalente è pacifica nel ritenere che il potere di annullamento in autotutela presupponga una valutazione discrezionale da parte dell’ente pubblico. Ciò tanto più nell’ipotesi in cui tale potere incida su atti sottostanti che a loro volta involgono interessi di altri soggetti, che devono essere comparati con l’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento che si assume viziato.
E questo è proprio il caso di specie, in cui l’annullamento ha travolto tutti gli atti della procedura di gara già svolta e addirittura conclusa con l’aggiudicazione, circostanza che impone di valutare l’esercizio del potere di annullamento anche alla luce del principio dell’affidamento sancito dall’articolo 5 del D.lgs. 36, che accorda una tutela rafforzata all’aspettativa dei concorrenti alle gare in merito alla legittimità dell’azione amministrativa.
La sopravvenuta carenza parziale del finanziamento
Nel caso preso in esame dal giudice amministrativo, in cui l’annullamento è stato disposto in relazione alla sopravvenuta carenza parziale del finanziamento dell’intervento, il Tar Campania ricorda in primo luogo come secondo un certo orientamento giurisprudenziale l’attestazione di copertura finanziaria non sarebbe neanche più un requisito di validità dell’atto di spesa – come era in passato dove la sua mancanza produceva la nullità dell’atto medesimo – bensì una condizione di esecutività, la cui insussistenza non è più sanzionata con la nullità.
In ogni caso, nel provvedimento di annullamento in autotutela l’interesse pubblico alla rimozione deve sempre essere oggetto di una valutazione comparativa con i contrapposti interessi, tenendo conto in particolare del legittimo affidamento del privato in ordine al mantenimento degli effetti dell’atto che si intenderebbe annullare.
Ne consegue che anche nel caso di specie la legittimità del provvedimento di annullamento degli atti di gara adottata dall’ente appaltante deve essere valutata verificando se quest’ultimo abbia operato una comparazione effettiva tra l’interesse pubblico concreto e attuale all’eliminazione degli atti di gara e l’affidamento ingenerato proprio da quegli atti in capo al privato. Peraltro, tale affidamento era particolarmente qualificato in quanto la gara si era già conclusa con il provvedimento di aggiudicazione, il che rendeva effettivo e particolarmente rilevante il pregiudizio dell’interesse del soggetto privato coinvolto dall’annullamento.
Alla luce di queste considerazioni, il giudice amministrativo conclude nel senso che la mancanza di tale ponderazione comparativa pregiudica in maniera ingiustificata l’interesse della società aggiudicataria. Tale mancanza, e la conseguente carenza di una congrua motivazione fondata proprio sulla effettiva comparazione degli interessi contrapposti, costituisce già di per sè un vizio di legittimità del provvedimento di annullamento degli atti di gara adottato dall’ente appaltante.
Proprio sul punto dell’adeguata motivazione il Tar Campania ricorda l’orientamento giurisprudenziale che ne fa un elemento fondamentale ai fini di legittimare l’annullamento in autotutela. Ricorda infatti come la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione di un atto amministrativo illegittimo non può di per sé essere considerata prevalente su ogni altra circostanza rilevante, come la presenza di significativi interessi dei destinatari dell’atto che si intende annullare.
In sostanza, l’annullamento ben si può fondare sulla ritenuta prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità rispetto ai contrapposti interessi dei privati, ma non può invece risolversi nella totale pretermissione di questi ultimi, che non vengono neanche presi in considerazione. E per dare evidenza che invece tale considerazione comparativa vi sia stata, è necessario che il provvedimento di annullamento sia sorretto da un’adeguata motivazione.
Questi principi che riguardano in generale l’attività amministrativa posta in essere in regime di autotutela trovano poi una definizione specifica nella materia dei contratti pubblici.
L’articolo 1 del Dlgs 36 ha infatti sancito il principio del risultato quale criterio prioritario nell’interpretazione e applicazione della relativa disciplina. Tale principio ha immediati riflessi anche nell’esercizio dell’attività amministrativa in autotutela, in quanto impone che la stessa sia svolta avendo quale parametro di riferimento un approccio non solo formalistico e procedurale ma anche teleologico e funzionale.
Anche tenendo conto dell’esigenza che nel valutare l’adozione del provvedimento di annullamento si debbano considerare non solo gli aspetti meramente formali ma anche quelli sostanziali, il comportamento dell’ente appaltante nella fattispecie in esame risulta ulteriormente viziato.
Occorre infatti considerare che la sopravvenuta carenza della copertura finanziaria riguardava una parte minoritaria dell’intervento, quantificabile in circa il 15% dell’importo complessivo.
A fronte di questa circostanza e considerata anche la significativa rilevanza sociale dell’intervento, finalizzato alla realizzazione di un polo scolastico, l’ente appaltante avrebbe dovuto operare un accurato bilanciamento dei contrapposti interessi – quelli indirizzati all’annullamento degli atti di gara e quelli volti invece al mantenimento degli stessi – verificando anche la percorribilità di soluzioni alternative, svolgendo a tal fine una puntuale istruttoria e offrendo una conseguente adeguata motivazione in merito alla soluzione prescelta.
Ad esempio, l’ente appaltante avrebbe potuto prendere in considerazione – anche ai soli fini di escluderne la percorribilità – l’opzione dello “stralcio funzionale”, che avrebbe potuto consentire di realizzare l’intervento, sia pure in dimensioni più contenute, in tal modo riuscendo comunque a utilizzare le risorse finanziarie che rimanevano disponibili.
In definitiva anche sotto questo profilo il provvedimento di annullamento degli atti di gara risulta viziato, in quanto il potere di autotutela è stato esercitato senza fornire adeguata motivazione che desse conto dell’istruttoria sottostante, anche in relazione a possibili soluzioni alternative. Con ciò omettendo totalmente la necessaria valutazione comparativa degli interessi in gioco, tanto più rilevanti in considerazione dell’esigenza di dare concreta attuazione all’effettivo perseguimento del principio del risultato.
Autotutela e principio del risultato
La sentenza del Tar Campania si presta a diversi livelli di lettura. Il primo, meno significativo, si sostanzia nella conferma dell’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui per procedere all’annullamento in autotutela non è sufficiente il mero interesse pubblico al ripristino della legalità, ma è necessario che tale interesse sia valutato comparativamente con gli interessi contrapposti, di cui sono portatori i soggetti lesi dall’annullamento.
Il secondo livello più specifico riguarda la circostanza secondo cui la sopravvenuta carenza parziale del finanziamento di un determinato intervento – ipotesi non rara nella realtà operativa – non comporta necessariamente l’annullamento dell’intera procedura di gara, dovendo l’ente appaltante valutare l’esistenza di soluzioni alternative e maggiormente rispondenti all’interesse pubblico.
Ma proprio in relazione a tale ultimo aspetto si pone il terzo e più rilevante livello di lettura. Esso chiama in causa il principio del risultato, da assumere quale principio cardine per determinare il comportamento dell’ente appaltante anche nella decisione da assumere in tema di annullamento d’ufficio degli atti di gara.
Questa considerazione testimonia il fatto di come tale principio stia assumendo un ruolo sempre più centrale nella materia dei contratti pubblici, dovendo guidare gli enti appaltanti non solo nell’applicazione della specifica disciplina, ma anche nelle valutazioni che devono orientare il ricorso a istituti di carattere più generale, quale appunto l’esercizio del potere di annullamento in autotutela.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”