Importante chiarimento del Consiglio di Stato: possibile supporto di altri soggetti (come la commissione) nella fase istruttoria
Il Consiglio di Stato sez. V, con la sentenza n. 5006/2025 conferma che il potere di disporre le esclusioni rientra nella competenza esclusiva del Rup che, anche in questo caso – a livello istruttorio – può farsi supportare da altri soggetti/organi (come la commissione di gara).
La vicenda
Giunge, quindi, all’attenzione del Consiglio di Stato la questione della competenza del Rup circa l’adozione del provvedimento di esclusione.
Nel caso di specie, le ricorrenti costituite in Rti (soccombenti in primo grado con la sentenza del Tar Emilia Romagna sez. II, sentenza n. 726/ 2024) – tra le diverse censure -, evidenziano il mancato rispetto delle disposizioni contenute nell’allegato I.2 del codice in cui (art. 7, comma 1 lett. d)) si prevede espressamente che il Rup «dispone le esclusioni dalle gare».
Il provvedimento, secondo la censura, risultava adottato dalla commissione di gara e da diverso soggetto (responsabile degli acquisti) non Rup della procedura.
Già in primo grado si è evidenziato che, in realtà, il Rup apponendo la firma (digitale) sul verbale della commissione di gara in cui si prevedeva l’esclusione del Rti ha, in sostanza, assunto la paternità del provvedimento rispettando pertanto le prescrizioni normative.
In pratica, fin dal primo grado si è valorizzato il ruolo «propositivo» della commissione di gara visto che i verbali di questa (non solo in relazione ad eventuali esclusioni ma in relazione alla stessa aggiudicazione) assumono piuttosto l’essenza di autentiche proposte che devono essere valutate, non nel merito, ma sotto il profilo della legittimità/regolarità e adeguatezza all’interesse pubblico (in questo senso l’articolo 17 del codice dei contratti). Intervenendo, pertanto, l’accettazione della proposta, il Rup ha assunto la responsabilità sulla decisione. Secondo le appellanti, invece, sarebbe risultata del tutto assente – in replica alla sentenza di primo grado e quindi con specifico motivo di appello -, «una reale attività provvedimentale ad opera del Rup, che compendi le risultanze istruttorie e rechi l’esclusione delle concorrenti».
La sentenza
Il giudice di secondo grado non ritiene persuasiva la puntualizzazione espressa considerato che con la propria firma – sul verbale/proposta della commissione di gara -, il responsabile unico del progetto ha approvato e ratificato «l’esclusione proposta dalla commissione giudicatrice» non a caso nel verbale in argomento si legge che «il Rup approva l’esclusione per il Lotto 10 del Concorrente (…)».
Il responsabile del progetto, pertanto come si legge in sentenza, può essere supportato da altri soggetti/organi purché assuma la responsabilità decisoria (e quindi, in questo caso, dell’esclusione). Diventa poi del tutto irrilevante il fatto che la comunicazione del provvedimento – proprio in coerenza con quanto appena espresso circa la possibilità del Rup di essere supportati -, «sia avvenuta ad opera di un soggetto diverso dal Rup, anche se pur sempre riferibile alla stazione appaltante».
Questo perché la comunicazione è un momento «istruttorio» differente rispetto al momento dell’adozione del provvedimento.
In questo senso, infatti, in sentenza si legge che la mera «comunicazione non attiene alla fase di approvazione del provvedimento, ma a quella dell’efficacia, configurandosi quale incombente necessario nel caso di provvedimento recettizio» e pertanto – come già precisato dal primo giudice –, «essa non deve necessariamente essere curata da chi ha adottato il provvedimento».
Considerazioni
La sentenza, pertanto, conferma uno degli aspetti centrali del codice ovvero il superamento della considerazione del Rup in termini di mero responsabile di procedimento e quindi come figura non competente ad adottare provvedimenti a valenza esterna.
Nel pregresso regime, infatti, il richiamo contenuto nell’articolo 31 alla legge 241/90, inevitabilmente, ne limitava le prerogative facendole coincidere con una mera attività propositiva e propulsiva. Aspetto questo, evidentemente, che rallentava inevitabilmente la procedura visto che per l’adozione del provvedimento – nonostante le affermazioni giurisprudenziali -, il Rup era indotto a rivolgersi al dirigente/responsabile del servizio.
L’attuale Rup – e l’articolo 15 (e all. I.2) non contiene nessun richiamo alla legge 241/90 determinando il completo affrancamento del Rup dalla figura tradizionale del responsabile del procedimento -, invece (come peraltro già emerso dalla pregressa giurisprudenza anche formatasi sotto l’egida del codice del 2016) è soggetto responsabile di un progetto con importanti poteri decisori a tutto vantaggio della speditezza della procedura di assegnazione del contratto.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”