L’Autorità chiarisce che il criterio deve selezionare la migliore organizzazione tecnica per l’esecuzione del contratto, non la storia pregressa dell’operatore economico sul mercato locale
Il Codice dei contratti pubblici ha introdotto la possibilità per la stazione appaltante di prevedere criteri premiali fondati sulla prossimità territoriale degli operatori economici. L’ articolo 108, comma 7, del Dlgs n. 36/2023 consente infatti di introdurre, nel bando, nell’avviso o nella lettera d’invito, criteri premiali diretti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese e a valorizzare, per le prestazioni che dipendono dal principio di prossimità ai fini della loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici dotati di sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento.
L’Autorità nazionale anticorruzione, con il parere di precontenzioso n. 244 del 24 giugno 2026, offre una lettura di questa disposizione quale norma con finalità pro-concorrenziale. Secondo l’Anac, il legislatore, nel consentire le c.d. clausole territoriali, non ha inteso proteggere le posizioni di rendita acquisite dagli operatori già radicati sul territorio, bensì un meccanismo volto ad ampliare la platea dei soggetti partecipanti, riequilibrando in favore delle imprese di minori dimensioni un confronto competitivo che, altrimenti, premierebbe automaticamente le realtà imprenditoriali più strutturate. Si tratta di una deroga mirata al principio generale di accesso al mercato di cui all’articolo 3 del Codice, giustificata dalla necessità di promuovere il pluralismo degli operatori economici, e non di una clausola che possa essere piegata a logiche esattamente opposte a quelle per cui è stata concepita. Detto in altre parole, un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che, richiamando formalmente l’articolo 108, comma 7, attribuisca in concreto un vantaggio competitivo consistente agli operatori già dotati di una rete organizzativa e di personale stabilmente presenti sul territorio non integra un legittimo criterio premiale ai sensi della norma richiamata, ma ne costituisce un uso distorto, capace di produrre l’effetto pratico contrario a quello voluto dal legislatore, ossia la compressione anziché l’espansione della concorrenza. La clausola territoriale, per l’Autorità, deve rimanere ancorata alla nozione minimale e proporzionata di “sede operativa” nell’ambito territoriale di riferimento. Quando invece il punteggio premiale viene ancorato alla consistenza quantitativa di sportelli già attivi e di personale già in forza al momento della presentazione dell’offerta, il criterio finisce per selezionare non la migliore organizzazione tecnica proposta per l’esecuzione del contratto, bensì la storia pregressa dell’operatore economico sul mercato locale, con l’effetto di premiare tendenzialmente il gestore uscente e le imprese di maggiori dimensioni, a scapito delle piccole e medie imprese che la norma si propone di tutelare.
Il parere individua altresì una via di composizione tra le esigenze organizzative della stazione appaltante e il rispetto della concorrenza, suggerendo che le legittime istanze di efficienza gestionale, quando effettivamente sussistenti, possano essere soddisfatte non attraverso un criterio premiale che incide sulla fase di selezione dell’operatore economico, bensì mediante la previsione di un requisito di esecuzione del contratto, imposto cioè all’aggiudicatario successivamente alla fase competitiva. In questo modo la finalità organizzativo-funzionale della stazione appaltante trova comunque soddisfazione, senza tuttavia condizionare a monte la platea dei concorrenti e senza alterare la par condicio competitorum nella fase di gara.
Il caso
La vicenda riguarda un’istanza di precontenzioso proposta da un operatore economico interessato a partecipare a una procedura per l’affidamento in concessione del servizio di riscossione delle entrate tributarie comunali.
L’operatore economico istante ha contestato la legittimità di due distinte previsioni del disciplinare di gara, ritenute idonee a rendere la propria partecipazione meramente formale, se non addirittura a precluderla. La prima doglianza, qui di maggiore interesse, riguardava il sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo ai «rapporti con i contribuenti», nella parte in cui, dopo aver premiato con punteggio crescente la rapidità di attivazione di uno sportello presso gli uffici comunali, attribuiva un ulteriore punteggio, fino a un massimo di sei punti, in ragione della presenza di sportelli e di personale dipendente già operativi sul territorio entro un raggio di settanta chilometri. Secondo l’istante, tale meccanismo, fondato esclusivamente sulla consistenza numerica di risorse umane e logistiche già attive, avrebbe premiato in modo automatico le strutture già presenti sul territorio, impedendo agli operatori privi di analoga presenza di competere ad armi pari, in violazione dei principi di proporzionalità, di accesso al mercato e di favor partecipationis.
Il parere dell’Anac
L’Autorità ha accolto integralmente le doglianze dell’operatore economico istante, censurando le disposizioni della lex specialis in quanto immotivate, illogiche e sproporzionate, e dunque ingiustificatamente lesive tanto del principio di concorrenza quanto della par condicio competitorum.
Con riguardo alla presenza di sportelli e personale già operativi entro un raggio di settanta chilometri, l’Autorità ha ritenuto che la previsione, così come formulata, favorisse in modo marcato gli operatori già dotati di una struttura organizzativa articolata e capillare e tra questi, verosimilmente, il gestore uscente del servizio, il quale si sarebbe trovato nella condizione di conseguire agevolmente il punteggio massimo attribuibile per tale voce. L’Anac ha ritenuto che tale vantaggio competitivo potesse scoraggiare la partecipazione di operatori potenzialmente interessati ma privi di analoga rete organizzativa, senza che l’Amministrazione avesse addotto alcuna giustificazione legittimante. Quanto alla possibile obiezione fondata sulla previsione dell’articolo 108, comma 7, del Codice, l’Autorità l’ha espressamente disattesa, chiarendo che la finalità della norma è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese attraverso la valorizzazione, purché ragionevole e proporzionata, di una sede operativa nell’ambito del territorio di riferimento, mentre nel caso concreto il punteggio premiale era ancorato alla preesistenza di una rete di sportelli e di personale ad essi assegnato che eccedeva ampiamente la nozione di sede operativa, risultando anzi caratteristica tipica del concessionario uscente e delle imprese di grandi dimensioni, cioè dei soggetti che la disposizione, nella sua ratio, non intende affatto privilegiare rispetto alle imprese medio-piccole. L’Autorità ha peraltro precisato che le esigenze di efficiente gestione del servizio, pur legittime e apprezzabili, potevano essere ugualmente perseguite senza determinare discutibili limitazioni della concorrenza, mediante la trasformazione del sub-criterio da criterio premiale, incidente sulla fase di selezione, a requisito di esecuzione del contratto, applicabile cioè solo all’aggiudicatario in fase di svolgimento del rapporto contrattuale.
Sul piano degli effetti, l’Autorità ha indicato alla stazione appaltante due possibili percorsi di adeguamento: l’espunzione in autotutela delle clausole ritenute illegittime oppure, per quanto riguarda il solo sub-criterio relativo alla “presenza di personale dipendente” e “presenza di sportelli” già operativi sul territorio entro un raggio di 70 km, la sua qualificazione come requisito di esecuzione.
FONTI Filippo Bongiovanni “Edilizia & Territorio”