Nello schema di decreto l’ok con limiti specificati nei bandi
Il decreto Correttivo del codice appalti ora all’esame delle Camere e del Consiglio di Stato contiene, tra le altre, una importante modifica in tema di “superamento” della base di affidamento/gara e quindi sulla possibilità di ritenere legittima l’offerta “al rialzo” dell’operatore economico.
Modifica, pertanto, che determina una profonda “rottura” rispetto al tradizionale approccio delle stazioni appaltanti che, ordinariamente, nella legge di gara – in modo si potrebbe dire stereotipato – prevedono l’esclusione dalla gara nel caso, appunto, di offerta al rialzo rispetto alla base stabilita nel bando di gara.
La modifica
Più nel dettaglio, l’articolo 21 del correttivo (rubricato «Modifiche all’articolo 70 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36») prevede espressamente che «all’articolo 70, comma 4, lettera f), del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, salvo che il bando non preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività”».
L’estensore, quindi, rimette al Rup (nella scrittura della legge di gara) la possibilità che possa essere oggetto di considerazione anche una offerta al rialzo. Previsione che, evidentemente, dovrà essere corredata dei limiti pratico/operativi che costituiranno guida sulle prerogative dell’operatore economico.
La relazione tecnica, che accompagna il testo del correttivo aggiunge alcuni particolari evidenziando come «in stretta aderenza con le pronunce giurisprudenziali in materia, la novella in esame, al comma 1, dispone una modifica alla menzionata lettera f) del comma 4, dell’articolo 70 del Codice volta a precisare l’ammissibilità di un’offerta al rialzo (il cui prezzo superi l’importo posto a base di gara), qualora il bando preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività». Il riferimento giurisprudenziale che, opportunamente, viene richiamato nella relazione è al Consiglio di Stato sentenza n. 9078/2024.
L’orientamento giurisprudenziale
È bene annotare che nel caso trattato, effettivamente, la stazione appaltante era stata piuttosto chiara nel consentire la possibilità di offerte in aumento. Ad esempio in sede di chiarimenti veniva spiegato agli offerenti che «l’importo presunto del lotto, così come indicato, non prevede offerta economica da assoggettare ad una % di ribasso, bensì la valutazione del valore complessivo della stessa (cfr. quesito n. 8)».
Non solo, una apertura in questo senso si leggeva anche nell’articolo 10 del disciplinare di gara. Come riportato nella sentenza, in questo si precisava una mera facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare «la fornitura di uno o più lotti in presenza di offerte superiori alle basi d’asta indicate, per singolo lotto, (…), qualora le stesse non risultino compatibili per sopravvenute indisponibilità di Bilancio, adozione di provvedimenti normativi che introducano misure di revisione o di contenimento della spesa pubblica, o qualora l’Azienda ritenga le offerte non rispondenti alle reali situazioni di mercato, come emergessero da un’analisi di benchmarking, rispetto ad aggiudicazioni analoghe che dovessero nel frattempo intervenire nel settore di riferimento».
In pratica, nella scrittura della legge di gara, il Rup ha compiutamente chiarito il margine di azione della stazione appaltante senza che potessero mergere, fin dalla prima lettura, dubbi per gli operatori interessati. Nel caso di specie, ricorda la relazione, il Consiglio di Stato ha statuito che «deve ritenersi legittima l’aggiudicazione ad un operatore economico che abbia presentato un’offerta superiore rispetto al valore posto dalla stazione appaltante a base d’asta, nel caso in cui il disciplinare abbia tassativamente indicato i limiti a tale facoltà e la clausola non sia stata oggetto di espressa e tempestiva impugnazione da parte degli altri concorrenti in gara».
Si tratta, effettivamente, di una possibilità che non può prescindere dagli aspetti contabili.
Anche nella legge di gara presa in considerazione appare estremamente rilevante, poi, il collegamento con l’aspetto contabile visto che nell’avvio della procedura di aggiudicazione (con la decisione a contrarre) occorre assumere la prenotazione di impegno di spesa. E questa prenotazione non può non considerare l’eventualità in argomento.
Una ipotesi di questo tipo, non può sfuggire, è totalmente diversa dal caso in cui siano previste opzioni di prosecuzione del contratto, quinto d’obbligo etc. (e/o aumenti per ulteriori richieste di prestazione). Queste ipotesi, destinate a svilupparsi/concretizzarsi nel prosieguo del contratto, potranno trovare copertura negli esercizi finanziari successivi.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”