Il Tar Sardegna specifica inoltre che la nomina di commissari senza previa definizione dei criteri di selezione non è un’irregolarità tale da inficiare la procedura soprasoglia
Il recente pronunciamento del Tar Sardegna, Cagliari n. 859/2024, risulta di rilievo per le puntualizzazioni su (almeno) due aspetti pratico/operativi.
Il primo è relativo alla legittimità della nomina di un Rup privo di requisiti, per la gestione della procedura di gara, mentre il secondo aspetto riguarda la legittimità della nomina della commissione di gara senza previ criteri di individuazione/scelta dei commissari.
La nomina di un Rup privo di requisiti
Nell’ambito di una complessa vicenda – in cui veniva in contestazione la verifica della congruità delle offerte poi ritenuta infondata dal giudice isolano -, la ricorrente evidenziava che il Rup individuato per gestire la realizzazione dell’intervento risultava, ai sensi di quanto prescritto nell’allegato I.2 (che indica anche i requisiti minimi che i Rup debbono possedere) privo di requisiti adeguati.
Secondo i ricorrenti, non poteva ritenersi rilevante – e sanante – neppure la nomina di un gruppo di lavoro in quanto «tale gruppo era chiamato a svolgere unicamente funzioni di segreteria e ausilio amministrativo».
La posizione espressa dal ricorrente non viene condivisa dal giudice. In sentenza si rammenta, secondo una disposizione non modificata dal decreto legislativo 209/2024 (il Correttivo appalti) che la carenza, di requisiti del Rup può «essere colmata attraverso la nomina di un adeguato gruppo di supporto, come avvenuto nel caso di specie». Questa specifica previsione, a differenza di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, «risulta applicabile anche con riferimento ai requisiti di professionalità stabiliti dall’art. 4 (per quanto concerne gli appalti, concessioni di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura) e, (…), dall’art. 5 (disciplinante i requisiti di professionalità del Rup nei contratti di servizi e forniture, anche con riferimento all’anzianità di servizio maturata)».
Neppure persuade il giudice l’ulteriore considerazione secondo cui in astratto la presenza di un Rup privo di requisiti determina l’assegnazione, praticamente di default, del ruolo e dei compiti al responsabile del servizio (interessato dall’appalto).
Sul punto, infatti, il giudice ricorda che dalla lettura della disposizione in esame emerge chiaramente che la stessa «è riferita soltanto ai lavori e ai servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, per cui è prescritta la nomina a Rup di un tecnico o, in assenza di tale figura professionale, del dirigente o del responsabile del servizio competente». Circostanza che non riguardava l’appalto in causa.
L’aspetto che andrebbe chiarito è se la individuazione/nomina di un Rup assolutamente privo di requisiti (senza il supporto di un gruppo di lavoro da cui effettuare l’avvalimento dei requisiti) sia effettivamente tale da incidere sulla legittimità della gara o se gli operatori interessati siano tenuti a rilevare scorrettezze/errori specifici (incidenti sul corretto esperimento della procedura).
Non può non rilevarsi, infatti, che in presenza di un Rup privo di requisiti (senza nomina di un gruppo di lavoro), l’avvalimento dei requisiti potrebbe operare direttamente nei confronti del dirigente/responsabile del servizio riducendo, quindi, l’eventuale violazione delle disposizioni (dell’allegato I.2) a mera irregolarità non in grado di determinare l’annullamento della gara (salvo, si ripete, errori specifici).
La nomina dei commissari
In sentenza poi si esprimono considerazioni di rilievo anche in relazione alla pretesa «violazione del criterio di trasparenza e al difetto di motivazione circa la nomina dei Commissari di gar».
Secondo il giudice l’art. 93 del codice che dispone in tema di nomina della commissione di gara (nel sopra soglia) – in cui si chiarisce che «le nomine … sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione»,- in realtà non sancirebbe «espressamente l’obbligo della Stazione Appaltante di esplicitare in dettaglio i criteri che presiedono alla scelta dei membri».
Il mancato ossequio alla disposizione citata, quindi, non ha intensità tale da sostanziare una illegittima nomina dei commissari e scorretta costituzione della commissione di gara.
Più nel dettaglio, in sentenza si chiarisce che «la mancata indicazione degli specifici criteri per i quali si è deciso di nominare i tre commissari, poi effettivamente nominati, invece che altri soggetti, non determina la violazione del principio di trasparenza stabilito dall’art. 93 del D.lgs. n. 36/2023, ben potendosi a tal fine ritenere sufficiente il semplice riferimento alle “competenze ed esperienze possedute» (nello stesso senso, seppure con riferimento alla disposizione del precedente Codice Appalti, cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. 4.11.2020, n. 6818 e Cons. Stato, sez. III, sent. 10 luglio 2019, n. 4865).
Una simile situazione, pertanto, finisce per generare una mera irregolarità non incidente sulla validità della gara e sugli atti compiuti.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”