Tar Sicilia: giusta l’esclusione. Non basta l’assenza di indicazioni specifiche nei moduli predisposti dalla stazione appaltante
È legittima l’esclusione del concorrente che, a fronte di oggettive ma non preclusive difficoltà di inserimento nella busta economica, abbia omesso la dichiarazione dei costi della manodopera o della sicurezza, regolarmente resa dalla generalità dei partecipanti alla gara. Lo ha rilevato il Tar Catania, con la sentenza 1071/2024, sull’assunto che il presupposto per l’attivazione del soccorso istruttorio in relazione all’omessa dichiarazione dei costi della manodopera o della sicurezza consiste nella oggettiva impossibilità di adempiere all’obbligo dichiarativo, e non nella semplice difficoltà.
Al riguardo il Collegio ha evidenziato che «non è predicabile un’oggettiva impossibilità di indicare tali costi» allorché «21 concorrenti abbiano regolarmente indicato i predetti costi in seno all’offerta economica e 44 partecipanti alla gara siano riusciti a regolarizzare l’offerta seguendo i chiarimenti della stazione appaltante concernenti l’inserimento di tali informazioni nella documentazione amministrativa con apposita lettera firmata digitalmente».
L’indicazione separata e distinta dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro costituisce una componente essenziale dell’offerta economica, che si sostanzia in un obbligo dichiarativo prescritto a pena di esclusione.
Trattandosi di adempimento funzionale alla tutela di valori di rango costituzionale concernenti l’adeguatezza del trattamento retributivo in proporzione alla quantità e qualità delle prestazioni prestate (art. 36 Cost.) e la salvaguardia dell’integrità fisica e della personalità morale sui luoghi di lavoro (artt 2, 32 e 41 Cost., e art. 2087 c.c.), l’inosservanza dell’obbligo dichiarativo comporta l’esclusione automatica del concorrente, senza possibilità di sanatoria postuma, salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentano agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18, Ad. Plen. Cons. Stato nn. 7 e 8/2020, Cons. Stato Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283).
In simili circostanze, infatti, in forza dei principi di certezza del diritto, trasparenza e proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio (v., Cgue, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32, Cgue nona sez., 2 maggio 2019, in causa Cgue 309/18, punti 30 e 31 della motivazione).
La questione decisiva concerne, pertanto, la verifica in ordine alla reale possibilità per i concorrenti di rendere tali dichiarazioni in sede di partecipazione alla procedura di gara, la cui valutazione «spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara» (Cgue nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18).
A fronte di un obbligo dichiarativo posto a garanzia di primari valori di rango costituzionale, l’omissione può ritenersi giustificata soltanto in presenza di «fattori impeditivi oggettivi, non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile» (Cons. Stato, sez. V, sentenza 7 dicembre 2023, n. 10633).
In applicazione di tale principio la materiale impossibilità è stata ritenuta insussistente nei casi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera non risulti specificato nella documentazione della gara e la relativa indicazione non sia contemplata nel modello elaborato dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta economica, a condizione che detto documento, anche se privo di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, risulti predisposto in un formato editabile, di modo che sia concretamente possibile modificarne o integrarne il contenuto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 31 ottobre 2022, n. 9393, Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2021, n. 3197).
La circostanza che il bando non preveda espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione deve, infatti, ritenersi irrilevante, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, ossia dalla disciplina codicistica che prevede l’esclusione automatica in conseguenza dell’omissione della dichiarazione concernente i costi della manodopera e della sicurezza. In tali circostanze, infatti, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (Cons. Stato, maggio 2021, n. 3699).
Ciò posto l’assenza di indicazioni specifiche nel corpo dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante di per sé non determina la materiale impossibilità che giustifica l’omissione, poiché non preclude l’integrazione del relativo contenuto ad opera dell’offerente attraverso «la materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta».
In ragione di ciò la materiale impossibilità di indicazione degli oneri di manodopera e di sicurezza aziendale non può ritenersi sussistente allorché il modello dell’offerta, per quanto non editabile, consenta l’inserimento di dati «ulteriori» (modello aperto), oppure nei casi in cui la lex specialis della procedura consenta di presentare un’offerta economica ulteriore rispetto al form on line generato dal sistema. (Tar Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268, Tar Toscana, sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1273).
Ciò vale a maggior ragione se, nella medesima situazione, altri concorrenti siano riusciti ad apportare integrazioni, anche a mano (Cons. Stato, sez. V, 08.04.2021 n. 2839), o abbiano presentato un’offerta economica ulteriore rispetto a quella inserita nella piattaforma, specificando i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza «senza che la Stazione appaltante abbia rilevato alcunché in ordine alla regolarità delle relative offerte economiche ed alle conseguenze della violazione della previsione di bando che, in linea generale, non prevedeva la possibilità di modificare il modulo offerta economica» (Tar Toscana, sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1273).
La materiale impossibilità di indicazione degli oneri in oggetto è stata, invece, riscontrata, nei casi in cui « non solo non era immediatamente evidente ai concorrenti la possibilità di «caricare» nel sistema ulteriori documenti relativi all’offerta economica, ma la necessità di procedere a tale integrazione risultava esclusa da una delle Faq predisposte dalla stazione appaltante, che rassicurava i concorrenti «in merito alla sufficienza dell’indicazione del solo ribasso offerto» (Tar Toscana, Sez. I, 08/07/2022, n. 896).
Al netto della specifica casistica relativa alle caratteristiche della modulistica di gara, con riferimento al concetto di «impossibilità materiale» si è progressivamente affermata «un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente alle ipotesi in cui nessun operatore abbia avuto quantomeno la possibilità di inserire tali costi» (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974).
In questa prospettiva «oggettiva», che agevola l’uniformazione delle soluzioni interpretative, rientrano nel perimetro della impossibilità oggettiva i difetti tecnici presenti nell’architettura della piattaforma telematica che non consentono agli offerenti di indicare i costi di sicurezza aziendale e i costi della manodopera nelle loro offerte economiche (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7 dicembre 2023, n. 10633).
Al riguardo la sentenza in oggetto rileva l’inadempimento dell’obbligo dichiarativo concernente i costi della manodopera e della sicurezza non possa ritenersi giustificato e sanabile attraverso il soccorso istruttorio, allorché simili difetti tecnici non abbiano impedito alla generalità o alla maggioranza degli altri concorrenti di produrre correttamente le dichiarazioni prescritte o di regolarizzarle secondo le indicazioni fornite dalla stazione appaltante.
FONTI Dario Immordino “Enti Locali & Edilizia”