Il Consiglio di Stato chiarisce che bisogna prima formalizzare l’aggiudicazione con verifica dei requisiti e provvedimento esplicito
Il Rup deve sempre giungere ad un provvedimento conclusivo della procedura e quindi, per poter stipulare il contratto, deve formalizzare l’aggiudicazione previa verifica dei requisiti. In questo senso, il Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2228/2026.
L’aggiudicazione «implicita»
La sentenza d’appello affronta la questione della legittimità della c.d. «aggiudicazione implicita» (affermata dal giudice di primo grado) e del successivo, stipulato, contratto non preceduto da un provvedimento formale di aggiudicazione.
Nel dettaglio, il ricorrente – nel contestare la sentenza di primo grado (Tar Puglia, sez. III, n. 1251/2025) -, evidenzia che il contratto è stato stipulato dalla stazione appaltante «in conformità alla proposta della commissione» di gara. Circostanza, prosegue la doglianza, che «oltre ad invertire il rapporto di presupposizione che lega l’aggiudicazione al contratto (essendo la prima il presupposto del secondo), omette di considerare che l’aggiudicazione non è un atto meramente riproduttivo o automatico rispetto alla proposta della commissione».
La sottolineatura, si anticipa, è stata considerata meritevole di considerazione (anche se il ricorso è stato dichiarato improcedibile visto che comunque non c’è stato danno), perché oggettivamente insiste una importante differenza tra il «verbale» della commissione di gara (o del seggio di gara nel caso di appalto al ribasso) che costituisce solo una proposta «atecnica» e non compiuta di assegnazione dell’appalto ed il provvedimento di aggiudicazione vero e proprio.
Su questo verbale di aggiudicazione, infatti il Rup anche attraverso delega dell’attività istruttoria ai suoi collaboratori, svolge i vari controlli di regolarità tecnica, di rispetto dell’interesse pubblico, previa verifica dell’anomalia e quindi la verifica anche dei requisiti del potenziale aggiudicatario definitivo. Solo dopo questa attività istruttoria, se non coincide con il responsabile del servizio, andrà a predisporre la proposta decisione/determinazione di aggiudicazione.
Nel ricorso il ricorrente spiega che «da un lato, la commissione giudicatrice è un organo tecnico che valuta le offerte sotto il profilo qualitativo ed economico, mentre l’organo competente (….) a disporre l’aggiudicazione è il soggetto che assume la responsabilità amministrativa della scelta, verifica la regolarità dell’intero procedimento, accerta il possesso dei requisiti dichiarati, verifica l’assenza di cause di esclusione sopravvenute o non rilevate, con l’ausilio del Rup».
La sentenza
Il giudice d’appello, come anticipato, non condivide la ricostruzione del primo giudice sulla c.d. aggiudicazione implicita visto che, in realtà, lo stesso contratto «costituisce espressione dell’autonomia negoziale della P.A., ovvero di una capacità di agire ontologicamente diversa da quella, di matrice pubblicistica, di cui è espressione il provvedimento di aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica».
Nondimeno, si legge in sentenza, le censure sono comunque inammissibili oltre che improcedibili. Seppur vero che il corretto modus operandi per giungere al contratto – che implica l’adozione di un espresso provvedimento di aggiudicazione –, è stato «tradito/violato», nel caso in esame, è altresì vero, che «le prerogative di parte ricorrente non sono de facto state lese e, difatti, ha potuto impugnare, muovendo le censure».
In pratica, la pur vera (ma esclusiva) violazione formale – il fatto di non aver adottato il provvedimento di aggiudicazione e ed essere giunti direttamente a contratto sulla base del verbale della commissione di gara -, non ha determinato alcune «effettivo pregiudizio per la parte ricorrente, tale da riflettersi sulla rinnovazione dell’attività amministrativa censurata conseguente all’eventuale sentenza di annullamento ed orientarne gli esiti finali in una direzione per essa sostanzialmente satisfattiva».
La ratio del provvedimento di aggiudicazione
È interessante, pertanto, anche sotto il profilo pratico e quindi per il Rup, la precisazione secondo cui l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, previsto dall’articolo 17, comma 5, del codice, risulta «essenzialmente funzionale alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in capo al concorrente destinatario della relativa proposta». È su questo aspetto che si sarebbe dovuto concentrare il rilievo e, in particolare, l’esito negativo sulla verifica dei requisiti.
In pratica, se i requisiti sono comunque posseduti è chiaro che «nessun concreto effetto vantaggioso (nda la parte ricorrente) otterrebbe dall’annullamento» degli atti della stazione appaltante.
Stessa conclusione, evidentemente, anche in relazione alla prospettiva risarcitoria «dal momento che il risarcimento per equivalente presuppone che sia stata lesa una concreta chance di aggiudicazione dell’appalto di cui la ricorrente fosse titolare, la quale a sua volta presuppone che, in sede di rinnovazione procedimentale conseguente alla eventuale sentenza di annullamento, l’esito della gara non coinciderebbe necessariamente con quello originario».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”