Il Tar Emilia Romagna ricorda che è illegittimo subordinare l’adesione al contratto a condizioni estranee al procedimento o a elementi
Con sentenza del Tar per l’Emilia Romagna, sez. I, Parma, n. 423/2025, i giudici si soffermano sulla qualificazione dell’offerta condizionata, sulla sua inammissibilità e non sanabilità con il soccorso istruttorio. L’offerta è condizionata e, pertanto inammissibile, quando l’operatore economico subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento o a elementi non previsti dalla lex specialis o comunque non sia univoca, inficiando la sua serietà. In queste condizioni, l’offerta non è sanabile neppure ricorrendo al soccorso istruttorio, in quanto ciò inciderebbe sui suoi elementi essenziali violando il principio di immodificabilità dell’offerta.
Il fatto
Si parte da una procedura di gara aperta di forniture. All’esame delle offerte tecniche, la commissione giudicatrice ha ritenuto la proposta di un operatore economico inammissibile in quanto l’offerente ha subordinato il proprio impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante con gli atti di gara. Inoltre, le «Condizioni generali di consegna e pagamento», «Condizioni generali di licenza del software» e «Condizioni generali di garanzia» erano riportate per intero non nella documentazione a corredo dell’offerta, ma nel proprio sito web, indicato con il relativo link. Nel documento, infine, sono presenti le diciture «Con riserva di modifiche» e «Documento non valido ai fini contrattuali» che rendono l’offerta non attendibile, non univoca e «inidonea a manifestare una volontà certa e univoca dell’impresa» minando quindi la sua serietà. La commissione giudicatrice ha ritenuto l’offerta «condizionata» e, pertanto, ha escluso l’operatore economico il quale ha presentato subito ricorso al Tar.
La decisione
L’offerta economica condizionata, secondo la giurisprudenza, si ha quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante. Un carattere tipico dell’offerta “condizionata” è quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento o a elementi non previsti dalla lex specialis o comunque non sia univoca, inficiando la sua serietà (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 28 aprile 2020 n. 1575). Cosicché qualsiasi elemento che introduca rapporto contrattuale dei profili diversi «anche se vantaggiosi per l’Amministrazione» determina il fato che l’offerta sia indeterminata o condizionata, comportando l’esclusione dalla gara, anche se questa conseguenza non è espressamente prevista nella lex specialis.
I giudici spiegano che quanto sopra esposto trova conferma nella predeterminazione dei criteri di aggiudicazione che ha la funzione di «evitare che gli stessi possano essere confezionati ex post, atteso che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza, è vietata l’introduzione di ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis, ovvero la loro modifica».
Nel caso di specie, l’offerta tecnica si deve intendere “condizionata” e inammissibile sia perché la proposta di impegno è ancorato ad uno schema modificativo rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, sia per l’evidente non univocità del regolamento negoziale proposto. Inoltre, l’offerta riporta le indicazioni “Con riserva di modifiche” e “Documento non valido ai fini contrattuali” che sono elementi da cui la stazione appaltante «fa ragionevolmente discendere la mancanza di serietà, univocità ed attendibilità delle offerte dell’operatore economico». Secondo il Collegio, infine, non sarebbe stato comunque possibile rimediare attraverso il soccorso istruttorio in quanto questo avrebbe inciso sugli elementi essenziali dell’offerta, determinandone un mutamento e violando il principio di immodificabilità della proposta.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”