Il Consiglio di Stato apre all’utilizzo del soccorso istruttorio per integrare la dichiarazione relativa alle capacità tecniche superando l’orientamento negativo espresso in passato
Il soccorso istruttorio può essere legittimamente utilizzato anche per supplire all’originaria mancata dimostrazione dei requisiti speciali in sede di gara. Infatti, la successiva dimostrazione della sussistenza di tali requisiti operata in sede di soccorso istruttorio non costituisce una modifica inammissibile dell’offerta. Il concorrente può legittimamente integrare la propria a dichiarazione in merito al possesso di tali requisiti, purché sia dimostrato che gli stessi erano già sussistenti al momento del termine di scadenza di presentazione delle offerte.
È questo il rilevante principio affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 giugno 2025, n. 5343, che – sia pure con qualche cautela – apre alla possibilità che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato anche ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali, superando il prevalente orientamento giurisprudenziale che in passato si era espresso in termini negativi.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento di un appalto integrato. Ai fini della partecipazione un concorrente indicava quale progettista un raggruppamento temporaneo di progettisti. Il concorrente risultava primo in graduatoria.
La commissione di gara, nel verificare la relativa documentazione amministrativa, rilevava tuttavia la mancanza del modulo destinato a indicare il possesso dei requisiti tecnici in capo al raggruppamento di progettisti. La stessa commissione procedeva quindi ad attivare il soccorso istruttorio, ad esito del quale il concorrente trasmetteva il modulo originariamente mancante.
La commissione procedeva quindi a formulare la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente stesso. Tuttavia, il Rup in sede di verifica dei requisiti rilevava che quelli indicati dal raggruppamento di progettisti non soddisfacevano pienamente quanto richiesto dal disciplinare di gara. Lo stesso Rup assegnava quindi un ulteriore termine al concorrente per la presentazione di osservazioni. Lo stesso faceva quindi pervenire una comunicazione in cui, riconoscendo che i servizi di progettazione indicati nel modulo trasmesso non soddisfacevano i requisiti di qualificazione richiesti dall’ente appaltante, indicava comunque un ulteriore servizio che invece era sufficiente alla scopo.
Il Rup, constatato che il nuovo servizio non era stato indicato nella documentazione originaria prodotta in sede di offerta né in sede di soccorso istruttorio precedentemente attivato, procedeva all’esclusione del concorrente. Quest’ultimo impugnava il provvedimento di esclusione davanti al Tar Toscana, che accoglieva il ricorso. La sentenza di primo grado è stata appellata davanti al Consiglio di Stato dal secondo classificato, che riteneva invece legittima l’esclusione del primo classificato.
I motivi di appello
L’appellante ha formulato specifiche censure in relazione ai passaggi più significativi della sentenza di primo grado. Il Tar Toscana aveva in primo luogo rilevato che il disciplinare di gara preveda che il soccorso istruttorio potesse avere struttura bifasica. Ciò implicava che, una volta attivata la prima fase, qualora il concorrente avesse prodotto documentazione non pienamente coerente con quanto richiesto, era possibile chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti.
Secondo il Tar Toscana ciò era appunto quanto avvenuto nel caso di specie, circostanza che rendeva quindi illegittimo il provvedimento di esclusione. Al contrario l’appellante ha contestato questa interpretazione del giudice amministrativo, in quanto non teneva conto che le precisazioni e chiarimenti che possono essere formulati dal concorrente devono riguardare i documenti già prodotti nella prima fase, non potendo comportare la presentazione di documenti nuovi e ulteriori.
Sempre il Tar Toscana aveva evidenziato nella sua pronuncia che la stazione appaltante, in conformità a quanto previsto dal disciplinare di gara, aveva proceduto secondo il meccanismo dell’inversione procedimentale, e quindi aveva correttamente verificato la documentazione amministrativa e utilizzato il soccorso istruttorio dopo l’apertura delle offerte tecniche ed economiche.
Secondo l’appellante, il giudice amministrativo avrebbe però trascurato di considerare che il ricorso al soccorso istruttorio in questo ambito avrebbe comportato la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, erroneamente mescolando in un unico contesto i contenuti delle due offerte (tecnica ed economica) e della documentazione amministrativa.
Lo stesso appellante sottolinea inoltre come la circostanza che il raggruppamento di progettisti fosse effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti sarebbe del tutto irrilevante, in quanto gli stessi non sono stati dimostrati nei termini e secondo le condizioni richiesti dalla procedura di gara. Infatti, una volta constatato che la documentazione prodotta dal concorrente in sede di soccorso istruttorio attivato dalla commissione di gara non era sufficiente ai fini della dimostrazione del requisiti, l’avvio di un’ulteriore fase di integrazione documentale da parte del Rup sarebbe da considerare illegittima.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando quindi la sentenza del giudice di primo grado. Alla base della decisione, tre elementi fondamentali da valutare unitariamente: la particolarità del caso di specie, la circostanza che il servizio indicato nell’ambito della seconda fase del soccorso istruttorio era già menzionato nell’offerta tecnica del concorrente e la mancanza di un vulnus alla procedura in relazione alle concrete modalità di svolgimento del soccorso istruttorio.
Alla luce di questi elementi, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’indicazione in sede di soccorso istruttorio di un servizio non ricompreso nella lista iniziale prodotta in gara non rappresenta una inammissibile modifica dell’offerta, ma una legittima integrazione documentale volta a dimostrare l’effettivo possesso da parte del concorrente dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara, ovviamente sul presupposto che gli stessi sussistessero al momento del termine ultimo di presentazione delle offerte.
Questa integrazione successiva non ha prodotto alcun intralcio all’ordinato e tempestivo svolgimento della procedura di gara. L’esclusione disposta dalla stazione appaltante rispondeva quindi a un mero formalismo, che prescindeva dall’effettivo possesso in capo al concorrente dei requisiti richiesti.
Lo stesso Consiglio di Stato ricorda che il soccorso istruttorio non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, che si fonda innanzi tutto sull’obbligo di collaborazione del concorrente che ne usufruisce. Su quest’ultimo grava quindi un dovere assoluto di chiarezza e completezza nella presentazione e nella successiva verifica della documentazione, in maniera da non ostacolare o comunque rendere più gravosa la procedura.
Nel caso di specie tale dovere non risulta violato, e quindi la stazione appaltante ha escluso il concorrente effettivamente e incontrovertibilmente in possesso dei requisiti richiesti per un mero formalismo. Ciò tanto più che lo stesso disciplinare ammetteva la possibilità che ai concorrenti che in sede di soccorso istruttorio avessero prodotto dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta formulata, potessero essere sollecitati ulteriori chiarimenti e precisazioni.
La precedente giurisprudenza
Come accennato all’inizio, la pronuncia del Consiglio di Stato rappresenta una cauta apertura alla possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio anche in relazione alla dimostrazione dei requisiti speciali, in passato negata dalla giurisprudenza.
Lo stesso Consiglio di Stato si era infatti espresso nel senso dell’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento – costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2024, n. 3522).
In realtà questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convinceva. Mentre poteva infatti risultare corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.
Affermare in termini generali e assoluti che il soccorso istruttorio non possa operare con riferimento ai requisiti speciali, in quanto ciò determinerebbe in ogni caso la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, non era convincente. In linea generale infatti – e salva l’analisi di specifici casi concreti – la completa e diretta immedesimazione tra requisito speciale e contenuto dell’offerta non appare accoglibile. E in questo senso sono emblematiche proprio le considerazioni contenute nella sentenza in commento.
Tale sentenza si pone nel solco della massima valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che – senza trascurare la necessità che siano sempre salvaguardati i principi di par condicio e trasparenza e nonché quello di autoresponsabilità dei concorrenti – si pone peraltro in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del Dlgs 36 quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme – vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”