Consiglio di Stato: anche le prestazioni ulteriori rispetto a quelle previste dal bando, pur se non retribuite, devono essere assistite dai titoli di qualificazione
Le stazioni appaltanti, a volte, nei bandi di gara, accanto alla prestazione principale, prevedono la possibilità per l’operatore economico di proporre migliorie a titolo gratuito, alle quali assegnano un punteggio premiale, ai fini dell’aggiudicazione. Se per l’esecuzione di tali attività, ulteriori ed eventuali rispetto all’oggetto della gara, sono richiesti dalla legge particolari requisiti di partecipazione, l’operatore economico deve esserne in possesso? La questione è stata affrontata dalla V Sezione del Consiglio di Stato che, con la sentenza 29 gennaio 2026, n. 795, ha stabilito che l’offerta tecnica che includa prestazioni ulteriori rispetto a quelle obbligatorie previste dalla lex specialis, anche se qualificate come migliorie gratuite e rilevanti ai soli fini premiali, concorre a definire l’oggetto del contratto e deve essere assistita, sin dalla fase di gara, dal possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dall’ordinamento per l’esecuzione di tali prestazioni. La lex specialis deve ritenersi etero integrata dalle norme imperative in materia di qualificazione, con esclusione di ogni affidamento incolpevole dell’operatore economico sull’omessa previsione di requisiti. Il principio del risultato, pur elevato a criterio guida dell’azione amministrativa, non può essere interpretato in senso derogatorio rispetto ai principi di legalità, par condicio, trasparenza e autoresponsabilità, né può legittimare offerte strutturalmente irrealizzabili o carenti dei presupposti tecnico-professionali richiesti dalla legge.
Il caso
La vicenda esaminata dal Consiglio di Stato riguarda una procedura, formalmente qualificata come appalto di servizi, che prevedeva l’affidamento di attività cimiteriali, ma attribuiva un peso rilevante, in termini di punteggio, a proposte migliorative consistenti nella realizzazione di opere edili, da eseguire a titolo gratuito. L’elemento generatore del contenzioso consisteva nel fatto che l’operatore risultato aggiudicatario aveva ottenuto un vantaggio competitivo decisivo proprio grazie al punteggio attribuito alle migliorie, pur in assenza di una dimostrazione, in sede di gara, del possesso dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione dei lavori offerti. Il concorrente secondo classificato contestava tale esito, deducendo che l’offerta fosse irrealizzabile ab origine e che l’amministrazione avesse illegittimamente omesso ogni verifica sul punto, sia in fase di ammissione sia in fase di valutazione dell’offerta tecnica.
Il giudizio di primo grado aveva affrontato la questione in modo radicale, ritenendo che l’offerta delle migliorie avesse trasformato l’appalto in un appalto misto e che la mancanza di una disciplina adeguata nella lex specialis imponesse l’annullamento dell’intera procedura. La decisione di appello, pur correggendo tale approccio sul piano processuale, si confronta in modo approfondito con una pluralità di questioni che travalicano il caso concreto.
La decisione del Consiglio di Stato
La pronuncia del Consiglio di Stato si caratterizza per l’ampiezza e la densità argomentativa, affrontando in modo coordinato profili processuali e sostanziali. Sul piano sostanziale, la sentenza affronta in modo articolato il tema della distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione. Il Consiglio di Stato riconosce come tale distinzione, sebbene teoricamente chiara, si riveli nella prassi fonte di ambiguità, soprattutto quando requisiti apparentemente riferibili alla fase esecutiva assumano rilievo ai fini della valutazione dell’offerta. In tali ipotesi, l’esigenza di garantire la serietà dell’impegno contrattuale e l’affidabilità dell’operatore giustifica l’anticipazione della verifica dei requisiti alla fase di gara.
Un ulteriore principio di particolare importanza riguarda l’interpretazione della lex specialis e il meccanismo della sua eterointegrazione. Il Collegio chiarisce che, laddove la disciplina di gara presenti una lacuna e non una contraddizione o ambiguità, l’ordinamento impone l’integrazione automatica delle clausole mancanti mediante le norme imperative di settore. In tale prospettiva, l’omessa previsione, nel bando, dei requisiti di qualificazione per i lavori offerti in miglioria non può essere valorizzata per escludere l’applicazione della normativa codicistica. Questo approccio rafforza il ruolo del principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, chiamato a conoscere e rispettare il quadro normativo di riferimento indipendentemente dal tenore letterale degli atti di gara.
Il Consiglio di Stato si sofferma sul principio del risultato, cardine del nuovo codice dei contratti pubblici, chiarendo che esso non costituisce un principio antagonista rispetto alla legalità, ma un criterio integrativo dell’azione amministrativa. Il risultato, inteso come tempestiva ed efficace realizzazione dell’interesse pubblico, presuppone necessariamente che l’affidamento avvenga in favore di operatori effettivamente in grado di eseguire le prestazioni promesse. Ne deriva l’impossibilità di utilizzare il principio del risultato per giustificare soluzioni che compromettano la par condicio o che consentano l’aggiudicazione a offerte carenti dei presupposti tecnico-professionali.
La decisione affronta anche il tema del soccorso istruttorio, ribadendone i limiti strutturali. In particolare, viene esclusa la possibilità di attivare tale istituto in presenza di una totale mancanza di dichiarazioni relative ai requisiti richiesti, sottolineando come il soccorso non possa tradursi in una riformulazione sostanziale dell’offerta o in una sanatoria postuma di carenze essenziali. Tale impostazione si pone in linea con una concezione rigorosa del principio di parità di trattamento e con l’esigenza di evitare distorsioni del confronto competitivo.
Infine, il Consiglio di Stato richiama l’onere probatorio gravante sull’operatore economico in caso di contestazione del possesso dei requisiti. In presenza di una censura puntuale, è onere dell’aggiudicatario dimostrare documentalmente la sussistenza dei requisiti, non potendo invocare né inerzie dell’amministrazione né una presunta natura futura o eventuale delle verifiche.
Considerazioni conclusive
La decisione, innanzitutto, riconduce a coerenza l’uso, abbastanza frequente, delle migliorie nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Essa chiarisce che le migliorie non costituiscono un elemento meramente accessorio dell’offerta, ma incidono direttamente sull’oggetto del contratto e sulla selezione del contraente, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di requisiti, controlli e responsabilità.
Sotto un secondo profilo, la pronuncia offre una lettura equilibrata, evitando interpretazioni riduttive o strumentali, del principio del risultato. Infine, la sentenza valorizza l’aspetto sostanziale dei contratti pubblici, in base al quale la forma non può mai prevalere sulla concreta capacità dell’operatore di adempiere alle obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”