Per le clausole ambigue bisogna invece attendere il provvedimento di esclusione
I giudici siciliani, con sentenza dal Tar per la Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1040/2026, individuano i casi in cui un bando può essere oggetto di immediata impugnazione, tra cui la previsione di:
a) clausole impositive di oneri incomprensibili o sproporzionati rispetto all’oggetto della procedura di gara;
b) regole che rendano la partecipazione difficoltosa o impossibile;
c) disposizioni abnormi o irragionevoli;
d) condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso;
e) clausole impositive di obblighi contra ius;
f) bandi contenenti gravi carenze di dati essenziali per la formulazione dell’offerta;
g) mancata indicazione nel bando di gara degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Il carattere ambiguo di una clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione alla partecipazione alla gara, però, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione solo unitamente all’atto di esclusione.
Il fatto
Tutto nasce all’interno di una procedura aperta e sopra soglia per la fornitura di materiali il cui disciplinare di gara è stato oggetto di diverse modifiche. Un operatore economico presenta ricorso al Tar impugnando il bando di gara ed eccependo che la gara risulterebbe antieconomica e che le diverse norme della lex specialis, tra cui la previsione di requisiti speciali, sono state formulate in contrasto con le previsioni normative e come tali impeditive o, comunque, fortemente restrittive della partecipazione e dell’apertura al mercato alle piccole e medio imprese, nonché della par condicio tra i concorrenti.
La decisione
Secondo la regola generale, il bando di gara va “normalmente” impugnato unitamente agli atti che di esso fanno applicazione in quanto sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento da cui scaturisce la legittimazione ad agire e si rende attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato (Cons. Stato, ad. Plen. n. 4/2018). Tale regola generale può derogarsi quando le clausole del bando siano immediatamente escludenti e impediscono la partecipazione alla gara. La giurisprudenza amministrativa ha progressivamente individuato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara, definendo le cd. clausole escludenti, ossia quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla stessa di partecipare alla gara, concretizzano una lesione di per sé già attuale che non necessita di ulteriori atti applicativi. Si tratta delle ipotesi che abbiamo elencato sopra.
La ratio di tale orientamento dev’essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori. La tipologia delle clausole escludenti, infatti, è circoscritta a quelle che precludono ab initio la partecipazione alla procedura, in tutti gli altri casi le clausole della lex specialis vanno impugnate in una con gli atti che ne facciano applicazione. Laddove sussistano tali ipotesi eccezionali, il ricorso va proposto contro il bando, quale atto immediatamente e autonomamente lesivo della posizione giuridica dedotta in giudizio entro il termine di decadenza di trenta giorni. Il predetto termine di trenta giorni decorre dalla pubblicazione nella banca dati nazionale dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 e art. 85 del d.lgs. n. 36/2023. In particolare, nei contratti sopra soglia, l’Anac pubblica nella banca dati i bandi successivamente alla loro pubblicazione nella Guce e gli effetti giuridici di tali atti decorrono solo dal momento in cui vengono pubblicati dall’Anac.
Nel caso di specie, osserva il Collegio che nella clausola che richiede i requisiti specifici non è immediatamente percepibile un effetto preclusivo alla partecipazione alle Pmi considerato che, a riscontro delle diverse richieste di chiarimenti, l’amministrazione ha fornito un’interpretazione della legge di gara che fosse in linea e coerente con quanto disposto dal legislatore. Il carattere ambiguo di una clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione alla gara ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2018; Cons. Stato, sez. V, n. 2387/2019). Pertanto è evidente che la clausola non può essere considerata immediatamente escludente e la censura non può essere accolta.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”