Il Tar Calabria esclude che l’incertezza sulle cause del mancato invio dell’offerta possa penalizzare il concorrente. Se non è provata la sua responsabilità, l’amministrazione deve rimediare al malfunzionamento, anche prorogando i termini
In caso di malfunzionamento della piattaforma e-procurement la natura “meramente strumentale” del mezzo informatico fa sì che le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti. Spetta pertanto alla stazione appaltante, in casi di incertezza sulla colpa (operatore economico o piattaforma), a sopportare il rischio di malfunzionamenti. Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar Calabria, n. 677/2026.
Il fatto
In una procedura aperta per l’affidamento quadriennale dei servizi di spazzamento, pulizia e disinfezione delle aree portuali un operatore economico veniva escluso in ragione dell’asserito omesso corretto caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma telematica. Il concorrente escluso ricorre dinanzi al arR eccependo di aver tempestivamente segnalato, già in fase di apertura della gara, il malfunzionamento della piattaforma, che non consentiva il caricamento dell’offerta nella sezione dedicata. Ad avviso del ricorrente, il malfunzionamento della piattaforma informatica imputabile al gestore avrebbe, quindi, imposto alla stazione appaltante di prorogare o riaprire i termini.
La decisione
Il collegio ricorda innanzitutto l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda, o completarne la presentazione, per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore. In ragione di ciò, è consentito il ricorso, in funzione correttiva al malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento come, ad esempio, la revoca dell’intera procedura, la proroga o la riapertura dei termini, peraltro, non escludendo il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda.
Ma quali sono le conseguenze se non è possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore? In tali casi, secondo la giurisprudenza, dal punto di vista dell’onere della prova, la natura “meramente strumentale” del mezzo informatico fa sì che le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti alla luce dei principi di par condicio e di favor partecipationis (Cons. di Stato, sezione III, n. 8348/2020, Cons. di Stato, sezione III, n. 86/2020 e Cons. di Stato, sezione V, n. 7922/2019). Quindi, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante. Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico, che non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione, sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio, e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo.
Si tratta di un’applicazione del principio di strumentalità del mezzo informatico rispetto all’azione amministrativa per il quale nel caso in cui vi sia incertezza se si sia trattato di un errore da parte del trasmittente o la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente. Questa regola risponde a una logica di «equa allocazione del rischio»: l’Amministrazione, infatti, che si avvale del mezzo digitale per la propria organizzazione interna e per la gestione delle procedure concorsuali, trae un vantaggio organizzativo dall’informatizzazione del processo; pertanto, ad essa compete, secondo i giudici, sopportare il rischio di malfunzionamenti e delle disfunzioni tecnico informatiche riconducibili all’infrastruttura di cui si avvale (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020, richiamato da Cons. Stato n. 2722/2026).
I files della piattaforma informatica consentono, per quanto riguarda le procedure ad evidenza pubblica, di aver conoscenza delle attività eseguite dagli operatori economici e dalla stazione appaltante che hanno interagito con il sistema. Perciò, solo se la stazione appaltante deposita i file di log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico e risultano l’assenza di anomalie o malfunzionamenti è da considerarsi dimostrato il corretto funzionamento della piattaforme e il ritardo, in tal caso è da imputare al concorrente, con conseguente legittima esclusione dalla procedura di gara (tra le tante Cons. Stato, Sez. III, n. 7352/2020; Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 6605/2021; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4857/2025; Cons. Stato, sez. V, n. 2722/2026).
Nel caso di specie, l’esclusione dell’impresa è motivata in ragione della circostanza che la stessa non avrebbe provveduto alla conferma dell’offerta che dunque non risulterebbe presentata, ma non è stato provato che la ricorrente non avrebbe correttamente caricato, per una causa a lei imputabile, in piattaforma l’offerta economica. La ricorrente ha fornito, invece, prova che un evento tecnicamente anomalo ha annullato l’intera conferma dell’offerta, che non è riconducibile ad un’azione dell’operatore economico, ma ad un malfunzionamento della piattaforma telematica. La stazione appaltante, dunque, non ha agito correttamente in quanto avrebbe dovuto prorogare i termini per la presentazione dell’offerta.
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”