Il Consiglio di Stato interviene sull’art. 193 del Codice dei contratti pubblici e sulla possibilità per la stazione appaltante di richiedere l’asseverazione del Piano Economico Finanziario da parte di un istituto di credito o di una società abilitata.
Il Piano Economico Finanziario di un’operazione di project financing può essere asseverato da un professionista abilitato oppure deve necessariamente intervenire un istituto di credito o una società di revisione? E se il Codice dei contratti pubblici ammette entrambe le possibilità, cosa accade quando il disciplinare di gara ne prevede soltanto una?
L’ art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, a differenza della precedente disciplina, non individua espressamente i soggetti chiamati ad asseverare il PEF. La possibilità di rivolgersi anche a un professionista persona fisica deve però fare i conti con le prescrizioni che la stazione appaltante può introdurre nella documentazione di gara, soprattutto quando ritenga necessario acquisire determinate garanzie sulla sostenibilità economico-finanziaria dell’operazione.
Il rapporto tra queste disposizioni è stato esaminato dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’8 ottobre 2026, n. 7394, che ha annullato l’aggiudicazione di una procedura di finanza di progetto perché il PEF era stato asseverato da un soggetto diverso da quelli indicati nel disciplinare.
Project financing e asseverazione del PEF: il caso esaminato
La controversia è nata nell’ambito di una procedura di finanza di progetto su iniziativa pubblica, indetta per affidare interventi di efficientamento energetico del patrimonio immobiliare destinato all’edilizia residenziale pubblica.
Uno degli operatori partecipanti ha impugnato l’aggiudicazione contestando, tra le altre irregolarità, l’asseverazione del PEF presentato dall’aggiudicataria, effettuata da un professionista persona fisica anziché da uno dei soggetti espressamente individuati nel disciplinare.
La documentazione di gara richiedeva, nell’ambito dell’offerta economica e a pena di esclusione, un PEF coerente con la proposta formulata, capace di dimostrarne la sostenibilità per l’intera durata del rapporto e asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita da un istituto di credito oppure da una società di revisione ai sensi della Legge n. 1966/1939.
L’aggiudicataria aveva invece prodotto un piano asseverato da un professionista abilitato, facendo riferimento alla disciplina contenuta nell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.
Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo che la nuova disciplina della finanza di progetto consentisse l’asseverazione anche da parte di una persona fisica. Il giudice di primo grado ha valorizzato la differenza rispetto all’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che individuava espressamente le categorie di soggetti abilitati a svolgere questa attività.
L’operatore ricorrente ha quindi proposto appello, sostenendo che il TAR avesse attribuito alla disposizione legislativa una portata tale da superare una prescrizione del disciplinare che continuava a vincolare i concorrenti e la stessa amministrazione.
Chi può asseverare il PEF secondo l’art. 193 del Codice?
L’art. 193, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023, nel disciplinare la procedura di gara successiva all’approvazione del progetto di fattibilità tecnico-economica presentato dal promotore, stabilisce che i concorrenti, compresi il promotore e il proponente, presentano un’offerta contenente il Piano Economico Finanziario asseverato.
La disposizione non specifica da chi debba provenire l’asseverazione, diversamente da quanto prevedeva l’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che faceva espresso riferimento agli istituti di credito, alle società di servizi costituite dagli stessi istituti e alle società di revisione.
Il nuovo Codice consente quindi di ricorrere anche a professionisti abilitati persone fisiche, senza riproporre la delimitazione soggettiva contenuta nella normativa previgente.
L’assenza di un’indicazione legislativa non impedisce tuttavia alla stazione appaltante di disciplinare questo aspetto negli atti di gara, individuando, in relazione alle caratteristiche della procedura, i soggetti dai quali intende acquisire l’asseverazione.
Rimaneva da stabilire se questa facoltà potesse essere esercitata anche quando il disciplinare richiedeva espressamente l’intervento di un istituto di credito o di una società.
Asseverazione del PEF: il disciplinare può escludere i professionisti?
Palazzo Spada ha accolto l’appello, soffermandosi anzitutto sulla formulazione del disciplinare, che individuava espressamente i soggetti chiamati ad asseverare il PEF.
La clausola non si limitava a richiamare genericamente l’art. 193 del Codice, ma stabiliva che l’asseverazione dovesse provenire da un istituto di credito, da una società di servizi costituita dallo stesso oppure da una società di revisione. Il rinvio alla disciplina legislativa, contenuto nella disposizione, non poteva quindi essere utilizzato per attribuirle un significato diverso da quello risultante dal testo.
I giudici hanno richiamato i criteri di interpretazione delle clausole di gara, ricordando che, quando una prescrizione formulata a pena di esclusione presenta un significato letterale e logico inequivoco, il principio del favor partecipationis non consente di modificarne la portata attraverso interpretazioni che finirebbero per alterare le regole stabilite dall’amministrazione.
Nel caso esaminato, peraltro, la clausola non era stata impugnata, né in via principale né incidentale, e non era stata annullata in autotutela, continuando quindi a disciplinare la procedura.
Il Collegio ha escluso anche che la prescrizione fosse incompatibile con l’art. 193, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023, precisando che la nuova disposizione consente, ma non impone, che il PEF venga asseverato da un professionista abilitato persona fisica.
L’amministrazione può pertanto richiedere genericamente un piano asseverato, ammettendo in tal modo sia persone fisiche sia persone giuridiche, oppure individuare espressamente determinate categorie di soggetti asseveratori.
La scelta di richiedere l’intervento di un istituto di credito o di una società non è stata ritenuta di per sé contraria al principio del favor partecipationis, considerando che tutti i concorrenti possono rivolgersi ai soggetti indicati nel disciplinare.
Secondo il Consiglio di Stato, l’organizzazione collettiva e la trasparenza patrimoniale delle persone giuridiche possono offrire, almeno tendenzialmente, maggiori garanzie rispetto all’asseverazione proveniente da un singolo professionista, come dimostra anche la scelta compiuta dal legislatore nel precedente Codice.
Una valutazione che si collega alla funzione del PEF nelle operazioni di project financing, nelle quali la sostenibilità dell’offerta deve essere verificata considerando i ricavi attesi, i flussi di cassa e i costi di realizzazione e gestione dell’intervento per l’intera durata del rapporto.
Asseverazione del PEF e tassatività delle cause di esclusione
La legittimità della prescrizione contenuta nel disciplinare doveva essere valutata anche alla luce dell’ art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 2 stabilisce la tassatività delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, disponendo la nullità delle clausole che ne introducono ulteriori.
Il dubbio riguardava la possibilità che l’obbligo di rivolgersi esclusivamente a determinati soggetti per l’asseverazione del PEF costituisse una causa di esclusione aggiuntiva rispetto a quelle previste dal Codice.
Il Consiglio di Stato ha respinto questa interpretazione, osservando che la clausola non introduceva un nuovo requisito di ordine generale a carico del concorrente, ma disciplinava il contenuto e le modalità di presentazione dell’offerta economica.
Il PEF doveva possedere determinate caratteristiche e, tra queste, figurava l’asseverazione da parte di uno dei soggetti espressamente indicati negli atti di gara. La mancata osservanza della prescrizione comportava quindi una difformità dell’offerta rispetto alle condizioni stabilite dall’amministrazione.
Per i giudici, la clausola non era nulla né ai sensi dell’art. 21-septies della Legge n. 241/1990, né ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.
L’art. 107, comma 1, del Codice subordina infatti l’aggiudicazione alla conformità dell’offerta alle previsioni contenute nel bando e negli altri documenti di gara, senza che questa regola interferisca con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Il mancato rispetto di una prescrizione legittima della lex specialis relativa al contenuto dell’offerta può quindi impedirne l’aggiudicazione, anche quando non vengono in rilievo i requisiti di ordine generale dell’operatore economico.
Lex specialis e autovincolo della stazione appaltante
Nella stessa procedura, relativamente a un altro lotto, l’amministrazione aveva già escluso l’aggiudicataria anche per la mancata produzione di un PEF asseverato da uno dei soggetti richiesti dal disciplinare.
Il Consiglio di Stato ha esaminato il verbale della seduta durante la quale la commissione giudicatrice aveva rilevato che l’asseveratore non risultava appartenere alle categorie indicate nella documentazione di gara.
In quell’occasione, la commissione aveva considerato la difformità incompatibile con la verifica della congruità, dell’affidabilità e della sostenibilità dell’intervento, richiamando la scelta dell’amministrazione di acquisire determinate garanzie attraverso l’asseverazione del PEF.
La stessa stazione appaltante aveva dunque applicato la clausola, in un altro lotto, nel senso di richiedere necessariamente l’intervento di una persona giuridica, confermando l’interpretazione letterale sostenuta dall’appellante.
La successiva aggiudicazione a favore di un concorrente che aveva presentato un piano asseverato da una persona fisica risultava quindi incompatibile con la disciplina di gara.
Le prescrizioni legittimamente introdotte dall’amministrazione costituiscono autovincoli che devono essere rispettati anche nella successiva valutazione delle offerte e non possono essere superati attraverso interpretazioni che ne modifichino il contenuto dopo la loro presentazione.
Nel caso esaminato, le previsioni del disciplinare erano rimaste efficaci e imponevano un preciso obbligo ai concorrenti, al quale la stazione appaltante non poteva derogare in sede di aggiudicazione.
Project financing: cosa devono verificare stazioni appaltanti e concorrenti
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il Piano Economico Finanziario asseverato da un professionista persona fisica non fosse conforme alla prescrizione contenuta nel disciplinare, con la conseguenza che l’offerta non poteva essere legittimamente aggiudicata.
Applicando l’art. 107, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, i giudici hanno accolto il secondo motivo di appello, riformato la sentenza del TAR e annullato l’aggiudicazione, rimettendo alla stazione appaltante l’adozione di un nuovo provvedimento a favore del secondo classificato, salvi gli ulteriori ed eventuali adempimenti.
La sentenza conferma che l’asseverazione del PEF da parte di un professionista abilitato persona fisica è ammessa dall’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, ma la sua utilizzabilità nella singola procedura dipende anche dalle prescrizioni del disciplinare.
Le stazioni appaltanti possono richiedere l’intervento di un istituto di credito o di una società abilitata quando ritengano tale scelta rispondente alle caratteristiche dell’operazione, purché la relativa prescrizione sia legittima e compatibile con la disciplina legislativa. Una volta inserita negli atti di gara, la clausola vincola anche l’amministrazione nella valutazione delle offerte.
Chi partecipa a una procedura di project financing deve quindi verificare quali soggetti siano ammessi all’asseverazione prima di predisporre il PEF, senza considerare sufficiente la possibilità generalmente riconosciuta dal Codice. L’art. 193 non ripristina l’obbligo di asseverazione bancaria previsto dalla precedente disciplina, ma nemmeno impedisce alla stazione appaltante di richiedere garanzie ulteriori attraverso la documentazione di gara. Se il disciplinare individua espressamente i soggetti asseveratori, il mancato rispetto della prescrizione può impedire l’aggiudicazione.
FONTI “LavoriPubblici.it”