Tar Sicilia: qualificazione legata all’esecutore ma con aperture sul ruolo unitario del consorzio. Resta il principio chiave dell’effettività dei requisiti. Le novità della legge sulle Pmi
Nelle procedure di affidamento di lavori, in caso di partecipazione di un consorzio stabile che indichi una o più consorziate esecutrici, queste ultime devono essere qualificate in proprio o mediante avvalimento formale. Posto, infatti, che non è più consentito il ricorso al cumulo automatico dei requisiti in capo al consorzio; la carenza di qualificazione dell’esecutore integra un difetto sostanziale non sanabile e comporta l’esclusione dalla gara.
Lo ha rilevato il Tar Catania con la sentenza 889/2026, relativa ad una fattispecie disciplinata dall’ assetto normativo delineato dal correttivo al Codice dei contratti pubblici, precedente alla recentissima legge annuale per le piccole e medie imprese (n. 34 dell’11 marzo 2026), appena pubblicata in Gazzetta Ufficiale.
Alla luce del contesto delineato la sentenza rileva l’abbandono della logica del «cumulo alla rinfusa» quale meccanismo generalizzato di qualificazione, sostituita da un modello fondato sull’effettività del possesso dei requisiti in capo al soggetto chiamato a eseguire le prestazioni. Ciò comporta che quando il consorzio non esegue direttamente le prestazioni ma indica una consorziata quale esecutrice, il baricentro della qualificazione si sposta inevitabilmente su quest’ultima.
L’art. 67, comma 1, del Codice dei contratti pubblici distingue, infatti, tra l’ipotesi in cui il consorzio operi con la propria struttura e quella in cui si avvalga di consorziate esecutrici. Nel primo caso è ammesso il cumulo dei requisiti in funzione qualificatoria, nel secondo, invece, la regola si ribalta, imponendo che la capacità tecnica ed economica sia dimostrata direttamente dall’esecutore.
Ciò perché l’esigenza di coerenza tra fase di gara ed esecuzione del contratto rende inammissibile l’ipotesi che il soggetto che dovrà materialmente realizzare la prestazione sia privo dei requisiti richiesti, potendo contare su solo una copertura formale derivante dall’assetto consortile.
In attuazione di questa esigenza la disciplina introdotta dal correttivo del 2024 mira a garantire che il soggetto che dovrà concretamente eseguire le prestazioni disponga effettivamente dei requisiti tecnici e organizzativi necessari. Non si tratta, dunque, di un principio formale di imputazione dei requisiti, ma di una regola volta a garantire l’effettività della qualificazione e l’affidabilità del concorrente ai fini dell’esecuzione contrattuale, che privilegia la sostanza sull’apparenza organizzativa e mira a riallineare il momento della partecipazione con quello, altrettanto rilevante, dell’esecuzione del contratto. Nell’ambito di un assetto normativo volto a rafforzare i principi di affidabilità, trasparenza e parità di trattamento, attraverso una rigorosa verifica preventiva dei requisiti, il consorzio, pur mantenendo la propria unitarietà sul piano soggettivo, non può fungere da schermo rispetto alle carenze delle consorziate esecutrici.
La figura del consorzio stabile perde, quindi, quella funzione «protettiva» che in passato consentiva alle consorziate di beneficiare automaticamente delle qualificazioni altrui, e la consorziata esecutrice, sotto il profilo della qualificazione, si configura come un soggetto autonomo rispetto al consorzio. Ferma, pertanto, l’unitarietà soggettiva del consorzio sul piano della partecipazione alla gara, si introduce una sorta di «sdoppiamento funzionale» sul piano dei requisiti, per cui l’esecutore effettivo è chiamato a dimostrare la propria autonoma qualificazione.
In questa prospettiva non rileva il tema della ripartizione delle quote di esecuzione, perché l’eventuale esclusione per difetto di qualificazione non è determinata da un difetto di chiarezza nella distribuzione delle lavorazioni, ma dalla mancanza originaria di un requisito sostanziale in capo alla consorziata.
Al riguardo la sentenza richiama il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, in una declinazione particolarmente rigorosa, in forza della quale il consorzio è tenuto a verificare ex ante la qualificazione della consorziata designata, non potendo invocare né l’intervento della stazione appaltante né meccanismi correttivi ex post.
In questo senso, la nuova disciplina non solo ridefinisce le regole di qualificazione, ma innalza anche il livello di diligenza richiesto agli operatori.
Ciò posto il nuovo contesto normativo segna il superamento dell’avvalimento tacito o automatico interno al consorzio: non è più consentito che una consorziata esecutrice operi facendo affidamento, in modo implicito, sulle capacità del consorzio o di altre consorziate. Se tali capacità devono essere utilizzate, ciò può avvenire solo attraverso lo strumento dell’avvalimento tipico e formalizzato, con tutte le relative garanzie di effettiva corrispondenza capacità dichiarate in sede di gara nell’organizzazione dell’esecutore. La qualificazione diventa così uno strumento di garanzia sostanziale, volto ad assicurare che le trovino effettiva corrispondenza nell’organizzazione dell’esecutore.
Dall’assetto delineato discende che la mancanza dei requisiti in capo all’esecutore non costituisce una semplice irregolarità sanabile, ma rileva come vizio sostanziale della domanda di partecipazione che incide sulla legittimazione stessa a concorrere. La natura sostanziale del difetto di qualificazione, in termini di carenza di un requisito di partecipazione, comporta l’inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per introdurre ex post requisiti mancanti o per alterare l’assetto qualificatorio su cui si è basata la partecipazione alla gara.
In definitiva quando nei consorzi stabili si procede alla designazione di una consorziata esecutrice, la qualificazione deve «seguire» il soggetto cui verrà demandata l’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Se questo soggetto non è qualificato, l’unica via è l’avvalimento in senso proprio; in mancanza, l’esclusione diventa un esito inevitabile.
Rispetto a tale assetto la novella introdotta dalla legge n. 34/2026 incide in modo significativo sul quadro, ma non determina un superamento pieno e indiscriminato dei principi fissati dal correttivo 2024 ed evidenziati dalla sentenza: piuttosto, ne ridimensiona l’ambito applicativo, imponendo una lettura più articolata e meno rigida del rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice.
La modifica dell’art. 67, comma 5, introduce infatti un elemento di forte discontinuità: il consorzio stabile può qualificarsi utilizzando requisiti propri «ovvero» facendo valere mezzi, attrezzature e organico delle consorziate. Questo inciso ha un peso decisivo, perché riapre, sia pure in forma diversa e più strutturata, la possibilità di una qualificazione «interna» al perimetro consortile, senza necessità di ricorrere all’avvalimento in senso tecnico.
Tuttavia, la riforma non ripristina il vecchio cumulo alla rinfusa, ma introduce un modello intermedio: da un lato, amplia la capacità del consorzio di qualificarsi come impresa autonoma; dall’altro, mantiene ferma l’esigenza che i requisiti trovino un riscontro reale nell’organizzazione esecutiva. Il discrimine non è più solo formale (chi è indicato come esecutore), ma sostanziale (chi dispone effettivamente dei mezzi e come questi sono organizzati).
Non è più necessariamente la singola consorziata esecutrice a dover dimostrare in via autonoma il possesso dei requisiti, ma deve comunque esistere una corrispondenza concreta tra i requisiti utilizzati in gara e le risorse effettivamente disponibili per l’esecuzione. In altri termini, il legislatore amplia le modalità di imputazione dei requisiti, ma non consente che questi restino meramente «cartolari» o sganciati dall’organizzazione esecutiva.
Ne deriva che se il consorzio si qualifica come soggetto unitario, valorizzando requisiti propri e delle consorziate secondo il nuovo comma 5, e mantiene un ruolo effettivo nell’organizzazione ed esecuzione dell’appalto, non è più necessario che la consorziata esecutrice sia autonomamente qualificata. In questo scenario, il principio affermato dalla sentenza risulta attenuato, perché la qualificazione resta in capo al consorzio, inteso come centro unitario di imputazione di mezzi e risorse.
Diversamente, se la partecipazione si struttura in modo tale che l’esecuzione sia sostanzialmente rimessa a una o più consorziate individuate, senza un’effettiva «regia» operativa del consorzio, torna ad emergere con forza il principio della necessaria qualificazione dell’esecutore. In questo caso, infatti, la logica dell’effettività impone che il soggetto che realizza le prestazioni sia direttamente qualificato, oppure che ricorra all’avvalimento formale per acquisire i requisiti mancanti.
Sul piano delle conseguenze, la carenza di qualificazione resta un difetto sostanziale non sanabile quando incide sull’assetto complessivo dei requisiti, ma diventa necessario verificare, caso per caso, se tale carenza riguardi il consorzio nel suo complesso o soltanto la singola consorziata, in un contesto in cui il consorzio potrebbe comunque risultare qualificato grazie alla nuova disciplina.
In definitiva, dopo la riforma, i principi introdotti dal correttivo non scompaiono ma si evolvono: il baricentro si sposta dalla titolarità formale dei requisiti alla loro effettiva disponibilità. Alla luce della novella non può più ritenersi in modo assoluto che la consorziata esecutrice debba sempre essere qualificata in proprio o mediante avvalimento, ma la qualificazione deve comunque essere effettiva e riferibile al soggetto (consorzio o consorziata) che, in concreto, esprime le risorse organizzative per l’esecuzione.
FONTI Dario Immordino “Enti Locali & Edilizia”