L’indicazione contenuta in un parere di precontenzioso dell’Anac
Il subappalto “qualificante” o “necessario”, di lavori o delle parti di opere che il concorrente intende subappaltare, dev’essere specificatamente indicato nel Dgue e nei documenti di gara. La sua indicazione del tutto generica e carente degli elementi richiesti dalla legge non può essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto si consentirebbe un’ integrazione postuma della dichiarazione e la conseguente lesione della par condicio tra i concorrenti. Questo è il giudizio reso con parere di precontenzioso dell’Anac (delibera n. 85 del 11.03.2026).
Il fatto
È stata indetta una procedura di gara aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e lavori per la cui partecipazione era richiesto il possesso della qualificazione per le seguenti categorie di lavori: Og1 IV, Os 28 e Os30, e l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali. Un operatore economico veniva escluso dalla gara in quanto, seppure aveva stipulato con l’ausiliaria un contratto di avvalimento per la categoria Og1 IV bis, risultava carente dell’attestazione Soa nelle categorie scorporabili Os28, Os30 e dell’iscrizione all’Albo dei Gestori ambientali. In particolare, secondo la stazione appaltante, a fronte di tali carenze, l’operatore economico rendeva solamente una generica dichiarazione di subappalto priva di indicazione delle lavorazioni da subappaltare, in contrasto con il disciplinare che richiedeva una specifica dichiarazione di subappalto necessario. L’operatore economico presenta istanza di parere precontenzioso all’Anac.
Il parere
L’Anac, dopo aver richiamato il disposto dell’art. 119, co. 4, lett. c), ribadisce in primis che il più recente orientamento interpretativo, meno formalistico rispetto al passato e giustificato dalla valorizzazione dei principi di risultato e di fiducia, supera quella concezione secondo cui l’elemento formalistico si poneva spesso in una posizione di superiorità rispetto al fine perseguito dall’azione amministrativa concreta. Questa concezione formale generava, talvolta, effetti paradossali e illogici che comportavano l’espulsione di un operatore economico in relazione alla tipologia di dichiarazione effettuata in merito al subappalto e non alla volontà effettiva del dichiarante, che se non ricavabile dalla complessiva documentazione presentata, avrebbe potuto essere accertata a seguito di soccorso istruttorio (par. Anac n. 112 del 26.03.2025).
Tuttavia, nel caso di specie, la dichiarazione di subappalto prodotta dal concorrente, tramite il Dgue e la domanda di partecipazione, non si rivela sufficiente perché non si ricava alcuna indicazione dei lavori o delle parti di opere che il concorrente, privo delle qualificazioni richieste dal bando, intendeva subappaltare, indicazione che, oltre che dal disciplinare è richiesta dal Dlgs. n. 119, co. 4 lett. c) del d.lgs. n. 36/2023. Il concorrente, sebbene avesse stipulato un contratto di avvalimento al fine di ampliare l’importo della categoria prevalente, aveva dichiarato di voler subappaltare le categorie specialistiche in modo del tutto generico e carente degli elementi richiesti dalla legge. Non era possibile, dunque, far ricorso al soccorso istruttorio, in quanto si sarebbe consentita una integrazione postuma della dichiarazione e la conseguente lesione della par condicio tra i concorrenti. La stazione appaltante ha, quindi, agito correttamente perché, ai fini del subappalto “qualificante”, occorreva l’indicazione dei lavori o delle parti di opere che il concorrente intendeva subappaltare.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”