Legittima l’esclusione dell’operatore economico che non dimostra la continuità della regolarità fiscale per tutta la gara. Il Consiglio di Stato ribadisce il ruolo del FVOE, i limiti del contraddittorio e il rapporto con il concordato preventivo
È legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico nei cui confronti il FVOE riporti un’esposizione fiscale irregolare, quando l’impresa non riesca a dimostrare l’ininterrotto possesso del requisito di regolarità tributaria per tutta la durata della procedura.
È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza del 9 aprile 2026, n. 2844, nell’ambito del sistema delle verifiche digitali disciplinato dal D.Lgs. n. 36/2023, chiarendo il valore delle risultanze FVOE, i limiti del contraddittorio procedimentale e gli oneri probatori che gravano sull’operatore economico in materia di regolarità fiscale.
La decisione affronta temi particolarmente rilevanti nella gestione delle gare pubbliche, soffermandosi sul valore probatorio delle attestazioni presenti nel Fascicolo virtuale dell’operatore economico, sulla continuità del possesso dei requisiti generali, sul rapporto tra concordato preventivo e cause di esclusione e sui limiti del contraddittorio procedimentale.
Irregolarità fiscale e FVOE: il Consiglio di Stato conferma l’esclusione dalla gara
Il caso riguarda il ricorso presentato da un OE nell’ambito di una procedura negoziata senza bando indetta da un Comune per l’affidamento di servizi di informazione, suddivisa in due lotti.
L’operatore economico ricorrente si era classificato al secondo posto nel lotto n. 1 e al primo posto nel lotto n. 2, nel quale risultava unica concorrente. All’esito delle verifiche sui requisiti generali, però, la stazione appaltante ne aveva disposto l’esclusione, in considerazione della situazione di irregolarità fiscale emersa dal FVOE.
L’impresa aveva quindi impugnato il provvedimento davanti al TAR, sostenendo che l’Amministrazione avesse erroneamente valutato la propria posizione tributaria e lamentando, tra l’altro, la mancata considerazione della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, già omologata e, secondo la prospettazione difensiva, integralmente adempiuta prima della gara.
Secondo l’operatore economico, la stazione appaltante avrebbe inoltre dovuto attivare un contraddittorio procedimentale prima di disporre l’esclusione, verificando in modo autonomo la reale consistenza del debito tributario e la permanenza della causa ostativa.
Tutte tesi che il TAR aveva respinto e sulle quali si è successivamente pronunciato il Consiglio di Stato.
Cause di esclusione e FVOE: le previsioni del Codice Appalti
La decisione si colloca all’interno del sistema delle cause di esclusione disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023 e, in particolare, nell’ambito delle disposizioni relative alla regolarità fiscale degli operatori economici.
Il riferimento centrale è rappresentato dall’ art. 94, comma 6, che prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate in materia di imposte, tasse o contributi previdenziali.
La norma rinvia all’ Allegato II.10 del Codice per l’individuazione delle violazioni rilevanti e precisa che la causa di esclusione non opera quando il debito sia stato integralmente estinto oppure quando l’operatore abbia assunto un impegno vincolante al pagamento, purché tali adempimenti siano intervenuti prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il Consiglio di Stato richiama inoltre l’ art. 91 dello stesso D.Lgs. n. 36/2023, che impone agli operatori economici di dichiarare il possesso dei requisiti generali e, soprattutto, di mantenerli per tutta la durata della procedura di affidamento.
Sul piano sistematico assume rilievo anche l’ art. 96, relativo al funzionamento del sistema delle esclusioni e alle verifiche demandate alla stazione appaltante.
Completano il quadro le disposizioni sul Fascicolo virtuale dell’operatore economico disciplinato dall’art. 24 del D.Lgs. n. 36/2023 e regolato dalla Delibera ANAC n. 262/2023, che oggi rappresenta il principale strumento digitale utilizzato dalle stazioni appaltanti per la verifica dei requisiti generali.
Regolarità fiscale e continuità del possesso dei requisiti
Nel valutare la questione, il Consiglio di Stato ha ricordato che i requisiti generali vanno posseduti in maniera continuativa, motivo per cui la regolarità fiscale non deve semplicemente esistere al momento della presentazione dell’offerta, ma deve permanere senza soluzione di continuità per tutta la durata della gara.
Nel caso esaminato, il FVOE riportava un esito negativo in relazione alla posizione fiscale dell’impresa in due diverse verifiche effettuate dalla stazione appaltante nel corso della procedura.
In sede di appello, l’operatore economico aveva prodotto una certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate dalla quale emergeva, a una determinata data successiva, un debito residuo inferiore a 5.000 euro. Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, tale documentazione non era sufficiente a dimostrare l’ininterrotto possesso del requisito nel periodo compreso tra la presentazione dell’offerta e il rilascio della certificazione stessa.
Secondo il Collegio, proprio questo elemento impediva di ritenere dimostrata la continuità della regolarità fiscale richiesta dal Codice.
Non è quindi sufficiente dimostrare una situazione di regolarità sopravvenuta o riferita a un momento successivo della procedura, ma occorre fornire prova della continuità del requisito per tutto il periodo rilevante.
Concordato preventivo e prova dell’estinzione del debito
Uno dei passaggi più interessanti della decisione riguarda il richiamo dell’operatore economico alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.
Secondo l’impresa, infatti, la circostanza che il concordato fosse stato omologato dal Tribunale e integralmente adempiuto prima della gara avrebbe dovuto escludere l’operatività della causa di esclusione prevista dall’art. 94 del D.Lgs. n. 36/2023.
Il Consiglio di Stato, però, non ha condiviso tale impostazione.
Ciò che assume rilievo non è infatti la mera esistenza della procedura concorsuale, ma la prova dell’avvenuta estinzione del debito tributario oppure dell’assunzione di un impegno vincolante perfezionato entro il termine di presentazione dell’offerta. Nel caso di specie, tale prova non è stata ritenuta adeguatamente fornita.
La sentenza chiarisce quindi che il concordato preventivo non neutralizza automaticamente le cause di esclusione previste dal Codice dei contratti pubblici.
FVOE e valore probatorio delle risultanze fiscali
Il passaggio più rilevante della sentenza riguarda il valore attribuito alle risultanze del Fascicolo virtuale dell’operatore economico. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l’attestazione FVOE relativa alla regolarità fiscale costituisce un documento che “fa fede fino a querela di falso”.
Ne deriva che, in presenza di un esito negativo del FVOE, la stazione appaltante non è tenuta a svolgere autonome verifiche sostitutive né può disattendere le risultanze del fascicolo in assenza di contestazioni formalmente idonee.
Nel caso in esame, proprio l’esito negativo restituito dal sistema ha costituito il presupposto dell’esclusione disposta dal Comune.
Si conferma così la crescente centralità del FVOE nel nuovo assetto della digitalizzazione dei contratti pubblici e il valore delle verifiche automatizzate nella gestione delle procedure di affidamento.
Contraddittorio procedimentale e autoresponsabilità dell’operatore economico
Non solo: considerato che le risultanze del Fascicolo virtuale vincolano l’attività della stazione appaltante, esse non impongono l’apertura di un ulteriore subprocedimento di confronto con l’operatore economico.
Sul punto, i giudici hanno richiamato il principio di autoresponsabilità, affermando che grava sull’impresa l’onere di verificare la correttezza delle informazioni presenti nel FVOE e, se necessario, di contestarle nelle forme previste dall’ordinamento.
Un orientamento confermato anche dalla Delibera ANAC n. 262/2023, vigente dal 1° gennaio 2024, la quale non prevede l’attivazione del contraddittorio nella fattispecie esaminata.
Le verifiche sul FVOE e le conseguenze dell’esito negativo
L’appello è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’esclusione dell’OE per mancato possesso dei requisiti in presenza di gravi violazioni fiscali accertate.
Il possesso dei requisiti generali deve permanere senza interruzioni per tutta la durata della procedura ed eventuali regolarizzazioni devono essere tempestive, documentabili e riferite all’intero periodo rilevante.
In questo senso, assume particolare rilievo il monitoraggio costante della propria posizione all’interno del Fascicolo virtuale dell’operatore economico, considerato il peso, anche sotto il profilo probatorio, che le risultanze del sistema assumono nelle verifiche demandate alle stazioni appaltanti.
Oltretutto, in presenza di un esito negativo, non sussiste un obbligo generalizzato da parte delle amministrazioni di svolgere ulteriori verifiche istruttorie o di attivare forme di contraddittorio non previste dalla disciplina vigente, rafforzando ulteriormente il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico nella gestione e nel controllo dei propri requisiti.
FONTI “LavoriPubblici.it”