Ma non è causa di esclusione automatica: tocca alla stazione appaltante valutare l’incidenza sull’affidabilità del concorrente
Qualora il grave illecito professionale sia riconducibile alla commissione di un reato sensibile da parte di un esponente aziendale che abbia comportato l’emanazione di una sentenza definitiva di patteggiamento, la stazione appaltante nell’operare le sue valutazioni in merito all’eventuale esclusione del concorrente deve procedere in modo autonomo, non potendo rifarsi pedissequamente alle motivazioni contenute nella pronuncia del giudice penale. Nell’operare tale valutazione la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità, nell’esercizio della quale deve dimostrare con mezzi adeguati ai fini di procedere all’esclusione che il fatto commesso e oggetto di reato incide in maniera significativa sui requisiti di moralità del concorrente, ledendone l’affidabilità e l’integrità.
Si è pronunciato in questo senso il Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635, con affermazioni che, sia pure riferite al regime normativo previgente del Dlgs 50/2016, offrono interessanti chiavi di lettura anche in relazione alla nuova disciplina sulle cause di esclusione di cui al Dlgs 36/2023.
Il fatto
Una centrale di committenza aveva bandito una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro per lavori, servizi e forniture relativi alla manutenzione stradale. Alla gara partecipavano due concorrenti. A seguito dell’intervenuta aggiudicazione il secondo classificato, dopo aver richiesto invano alla stazione appaltante il riesame della decisione assunta, proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo.
Il ricorso originario era fondato sulla ritenuta mancanza dei requisiti speciali in capo all’aggiudicatario. Tuttavia, dopo aver acquisito gli atti di gara a seguito di specifica istanza di accesso, venivano proposti motivi aggiunti, fondati sulla esistenza di una condanna subita con sentenza definitiva di patteggiamento dall’ex rappresentante legale nonché socio di maggioranza dell’aggiudicatario per il reato di corruzione.
Il Tar Emilia Romagna respingeva il ricorso. Contro la sentenza di primo grado è stato proposto appello davanti al Consiglio di Stato.
La censura: la sentenza definitiva di patteggiamento
Il motivo di appello più rilevante si è dunque fondato sulla sussistenza di una sentenza definitiva di patteggiamento emessa nei confronti di un esponente aziendale, ex rappresentante legale dell’aggiudicatario (poi cessato dalla carica) nonchè socio di maggioranza.
Con specifico riferimento a tale ultima condizione l’appellante rilevava come il soggetto in questione mantenesse – in quanto comunque socio di maggioranza e membro del consiglio di amministrazione – la posizione di “socio tiranno”, che non poteva essere ignorata e che non risultava scalfita dal successivo ingresso di altri soci, preordinato unicamente ad evitare l’esclusione dalla gara. Da qui la censura formulata in via principale, stante l’obbligo per la stazione appaltante di procedere all’esclusione automatica, sulla base della considerazione che i reati incidenti sulla moralità e affidabilità professionale dei concorrenti rileverebbero se commessi da qualunque soggetto che riveste un ruolo dominante all’interno della compagine societaria.
In via subordinata – e cioè qualora non si ritenesse ricorrere un’ipotesi di esclusione automatica bensì facoltativa – l’appellante censurava la valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante, in quanto illogica e irrazionale, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto la censura formulata in via principale. Ha infatti ritenuto corrette le argomentazioni sviluppate dall’ente appaltante a sostegno della decisione di non procedere all’esclusione automatica, confermate dal giudice di primo grado.
Ricorda infatti il Consiglio di Stato che nel caso di specie non ricorrevano i presupposti per procedere all’esclusione automatica, sulla base delle previsioni contenute ai commi 1 e 3 dell’articolo 80 del Dlgs 50. Ciò in quanto la persona fisica condannata all’atto dell’indizione della gara era cessata dalla carica da più di un anno e non rilevava la posizione di socio di maggioranza, essendo la società composta da più di quattro soci, laddove la norma impone che i soci siano almeno cinque. Secondo il Consiglio di Stato ricorrevano quindi le esimenti che il Dlgs 50 prevedeva per sterilizzare l’operatività dell’esclusione automatica.
Restava tuttavia aperta la possibilità di considerare la sentenza di condanna intervenuta per patteggiamento per il reato di corruzione nei confronti di un soggetto che – ancorchè dimessosi dalla carica apicale – rimaneva comunque socio di maggioranza, quale causa di esclusione facoltativa. Ciò in quanto ipotesi riconducibile al grave illecito professionale, previsto dal comma 5, lettera c), dell’articolo 80 del Dlgs 50.
Al riguardo il giudice di appello ricorda come, in base alla giurisprudenza consolidata nella vigenza e in relazione alla disciplina del Dlgs 50, la nozione di grave illecito professionale ricomprende potenzialmente ogni condotta riconducibile all’esercizio dell’attività professionale e che sia contraria a un dovere posto da una norma civile, penale o amministrativa. Di conseguenza, è indubbio che in tale nozione rientrino i fatti di rilevanza penale in quanto idonei a incidere – se di rilevante gravità – sull’integrità e affidabilità del concorrente, laddove gli stessi siano imputabili a un soggetto che, ancorchè cessato dalla carica da più di un anno, continui comunque ad avere un ruolo decisionale nella società in quanto socio di maggioranza.
Nel valutare se i fatti penalmente rilevanti integrino la nozione del grave illecito professionale la stazione appaltante gode di un significativo grado di discrezionalità. Questa discrezionalità non è in alcun modo vincolata alla sentenza del giudice penale, nel senso che le valutazioni che la stazione appaltante deve operare sono disancorate da quelle contenute nella sentenza penale di condanna, e devono unicamente essere finalizzate a verificare se i fatti penalmente rilevanti, in quanto gravi sotto il profilo dell’affidabilità del concorrente, siano idonei a determinare la sua esclusione dalla gara.
Proprio in relazione a quest’ultimo profilo il Consiglio di Stato ha accolto la censura avanzata dall’appellante in via subordinata. Ha infatti rilevato come la stazione appaltante si sia limitata a considerare lieve la condotta penalmente rilevante posta in essere dal rappresentante dell’impresa sulla base da un lato dei soli contenuti della sentenza di patteggiamento, e dall’altro della circostanza che altri imputati nel medesimo procedimento penale erano stati assolti. Né la stazione appaltante ha adeguatamente tenuto conto dell’oggettivo disvalore che nell’ordinamento dei contratti pubblici è attribuito alla commissione di reati quali appunto la corruzione, sia pure relativamente a fatti di minore entità.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la stazione appaltante nell’operare le sue valutazioni non avrebbe dovuto limitarsi a recepire il giudizio espresso dal giudice penale, quanto piuttosto considerare se e in che misura i fatti penalmente rilevanti fossero tali da incidere sull’affidabilità e integrità morale del concorrente.
Come infatti già affermato in passato dal giudice amministrativo, a fronte di ipotesi di esclusione facoltativa riconducibili a condotte penalmente rilevanti, non è la condanna in sé ad assumere rilievo, bensì il comportamento concretamente posto in essere dal soggetto che riveste un ruolo rilevante nell’organizzazione aziendale del concorrente. Tale deve considerarsi il socio di maggioranza, per la sua capacità di influire sulle scelte aziendali, prima tra tutte la scelta degli amministratori; cosicchè la sua condotta deve essere ricompresa tra quelle potenzialmente in grado di incidere sull’affidabilità e integrità morale del concorrente.
Applicando questo principio al caso di specie la decisione della stazione appaltante di non procedere all’esclusione non può ritenersi sorretta da un’adeguata e logica motivazione. Infatti la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare il comportamento complessivo dell’esponente aziendale incorso nella condanna penale, considerando anche se la dismissione di quote della società per aumentare il numero di soci al fine di superare il limite di quattro indicato dalla norma fosse stato posto in essere al solo fine di evitare l’esclusione automatica.
Peraltro, l’accoglimento della censura dell’appellante in ordine al non corretto esercizio del potere di valutazione discrezionale riservato alla stazione appaltante in merito alla causa di esclusione facoltativa non può portare automaticamente all’esclusione del concorrente. Ciò che ne discende è solo l’obbligo di rinnovare il procedimento valutativo, non essendo ammissibile che il giudice si sostituisca sotto questo profilo alla stazione appaltante.
Solo a quest’ultima spetta la valutazione in merito alla circostanza che i fatti posti a fondamento della condanna penale comminata a seguito di patteggiamento integrino il grave illecito professionale. Nell’operare tale valutazione la stazione appaltante gode di un’ ampia discrezionalità, potendo considerare ogni elemento idoneo a incidere sulla moralità professionale del concorrente. Circostanza che può anche comportare che due diverse stazioni appaltanti, chiamate a valutare le pregresse vicende professionali di un concorrente, giungano a conclusioni opposte, ritenendolo in un caso affidabile e nell’altro inaffidabile (e quindi da escludere).
Peraltro, nell’ambito di questa attività valutativa assume rilievo centrale il principio della fiducia, sancito dall’articolo 2 del Dlgs 36 ma già precedentemente immanente al sistema. Tale principio attribuisce infatti piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgere un’adeguata istruttoria e di fornire una congrua motivazione delle decisioni assunte.
Le novità del Dlgs 36
Il Dlgs 36 ha significativamente modificato la disciplina delle cause di esclusione, rendendola maggiormente articolata e, sia pure nella sua complessità, più lineare. La nuova disciplina si fonda sulla netta distinzione tra cause di esclusione automatica e cause di esclusione facoltative.
Nello specifico, in relazione ai fatti ascrivibili a esponenti aziendali che danno luogo a quei reati che tipicamente incidono sulla idoneità a rendersi affidatari di contratti pubblici, viene tracciata una linea di demarcazione. Qualora tali reati siano stati accertati da una sentenza definitiva o da un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, si è nell’ipotesi dell’esclusione automatica.
Diversa la situazione qualora invece il procedimento penale non si sia concluso con la sentenza definitiva o il decreto penale irrevocabile. In questa ipotesi viene in rilevo la disciplina contenuta agli articoli 95 e 98 del Dlgs 36 relativa alle cause di esclusione facoltative.
In particolare, l’articolo 95 prevede tra le cause di esclusione facoltativa la commissione di un illecito professionale grave. Gli indici che possono configurare l’illecito professionale grave sono poi elencati – in termini tassativi – all’articolo 98. Tra questi, il comma 6, lettera g) indica l’emanazione nei confronti degli esponenti aziendali di uno dei seguenti provvedimenti nell’ambito del giudizio penale:
– richiesta di rinvio a giudizio;
– decreto che dispone il rinvio a giudizio;
– provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice penale;
– sentenza di condanna non definitiva;
– decreto penale di condanna non irrevocabile;
– sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta (appunto la c.d. sentenza di patteggiamento).
Questa disciplina pone un dubbio proprio in relazione alla sentenza definitiva di patteggiamento. La stessa infatti non è più ricompresa tra le ipotesi di esclusione automatica – come previsto nel Dlgs 50 – ma neanche tra i provvedimenti potenzialmente idonei a configurare il grave illecito professionale.
Nell’incertezza derivante da questa lacuna, si deve ritenere che anche la sentenza definitiva di patteggiamento – al pari di quella non definitiva – vada considerata come un possibile indice della sussistenza potenziale del grave illecito professionale.
Ed è proprio sotto questo profilo che, anche nel rinnovato quadro normativo del Dlgs 36, vengono in rilievo e mantengono la loro validità le affermazioni operate nella sentenza del Consiglio di Stato, sopra analizzate, relative alla discrezionalità dell’ente appaltante nella valutazione dei fatti oggetto della sentenza di patteggiamento.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”