CAM E IMPUGNABILITA’ DEL BANDO DI GARA
APPALTI – LEGGE DI GARA – C.A.M. – ART. 57 DEL D.LGS. N. 36/2023 – OMESSA INDICAZIONE DEI C.A.M. NELLA LEX SPECIALIS DI GARA -ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE
Sussiste l’onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara, nel caso in cui essa contenga prescrizioni non in linea con l’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che impone l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi.
L’inclusione dei CAM nella documentazione di gara non può essere considerata un mero adempimento di tipo formale, ma costituisce un elemento fondamentale che influenza direttamente la successiva esecuzione del contratto.
La totale mancata indicazione dei CAM nella documentazione progettuale e di gara si risolve, in linea generale, in un’ipotesi di grave carenza nell’individuazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ipotesi per la quale è imposta l’impugnazione immediata del bando di gara.
Il principio del risultato, letto in combinato disposto con quello della buona fede di cui all’art. 5, si traduce per l’operatore economico nella individuazione della soglia di sforzo esigibile per comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata e in una maggiore responsabilizzazione nel segnalare tempestivamente alla S.A. l’impossibilità o la difficoltà di comprendere tale finalità e di corrispondervi con un’offerta consapevole e conforme alla lex di gara senza far proseguire la procedura e farla giungere al termine per poi contestarla sulla base di vizi integralmente afferenti alla lex di gara e come tali incidenti sulla stessa possibilità di formulare un’offerta consapevole.
Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. 25 luglio 2025 n. 6651
LEGITTIMO IL RECESSO DELLA P.A. SE SOPRAVVIENE L’INTERDITTIVA ANTIMAFIA
APPALTI – REQUISITI – INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AGGIUDICAZIONE –STIPULA DEL CONTRATTO -SOPRAVVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA – RECESSO – LEGITTIMO
Sulla base del disposto di cui all’art. 94, d.lgs. 159/2011, in caso di informative antimafia sopraggiunte alla stipula del contratto, le Stazioni appaltanti procedono a recedere dallo stesso salvo il pagamento delle spettanze nel frattempo maturate.
La condotta del Comune, che non ha stipulato il contratto nonostante l’avvenuta aggiudicazione, rinviene, infatti, una legittima giustificazione nella sopravvenienza costituita dalla intervenuta interdittiva antimafia.
Cons. St. sez. IV Sent. 1° agosto 2025 n. 6808
LEGITTIMA LA DECISIONE DI CONCENTRAZIONE IN LOTTI SE MOTIVATA
APPALTI – LEGGE DI GARA – DIVISIONE IN LOTTI – CONCENTRAZIONE IN LOTTI –DECISIONE DELLA P.A. -DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
La decisione della PA di predisporre l’offerta attraverso una concentrazione di lotti, non può, di per sé, ritenersi illegittima, ma tale evenienza deve essere puntualmente giustificata.
Al riguardo, in particolare, è stato chiarito che: “La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisce un precetto inviolabile idoneo a comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie”(cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020).
I principi esposti sono stati, più di recente, oggetto di espressa codificazione da parte dell’art. 58, D.lgs. n. 36/2023, il quale, al comma 2, ha espressamente indicato, come parametri legali dell’esercizio del potere di accorpamento dei lotti, le esigenze di funzionalità, anche di natura organizzativa, connesse al contratto.
Cons. St. sez. IV Sent. 4 agosto 2025 n. 6882
SONO ESCLUDENTI LE CLAUSOLE TALI DA IMPEDIRE CON CERTEZZA LA STESSA FORMULAZIONE DI UN’OFFERTA ATTENDIBILE
APPALTI – LEGGE DI GARA – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI –– ESCLUSA L’UTILE PARTECIPAZIONE ALLA GARA – IMPUGNAZIONE DEL BANDO DI GARA – LIMITI
L’impresa che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara non è legittimata ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione (cfr. Ad. Plenaria Cons. Stato n. 4 del 2018).
Diversamente, la presenza di clausole immediatamente escludenti legittima chi non partecipa alla procedura pubblica all’impugnazione dei relativi atti.
L’Adunanza plenaria del 26 aprile 2018, n. 4, infatti, ha affermato il seguente principio di diritto: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”, chiarendo, peraltro, che sono immediatamente impugnabili, anche dall’operatore economico che non partecipi alla gara, le clausole aventi effetti “immediatamente escludenti”.
Di talché, al fine di verificare se le stesse siano effettivamente presenti nella fattispecie in esame, è essenziale individuare le caratteristiche delle clausole immediatamente escludenti.
L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a considerare escludenti, oltre a quelle che impediscono oggettivamente all’impresa l’utile partecipazione, le clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale, per cui sono state considerate “immediatamente escludenti”, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare restrittivamente i requisiti di ammissione, ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.
In definitiva, sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione di un’offerta attendibile.
La clausola immediatamente escludente, in altri termini, è la previsione di gara che preclude oggettivamente e senza margini di opinabilità la partecipazione alla impresa che la contesta o che impedisce la formulazione di una seria offerta.
Tali clausole possono essere autonomamente impugnate in quanto sarebbe del tutto inutile ed antieconomico differire la presentazione del ricorso al provvedimento di esclusione dalla gara del soggetto che ha presentato domanda pur sapendo di non poter essere ammesso alla stessa in ragione della relativa disciplina.
Cons. St. sez. VI Sent. 4 agosto 2025 n. 6880
IL COSTO DELLA MANODOPERA È ASSOGGETTABILE A RIBASSO
APPALTI – OFFERTA- LIBERTÀ DI INIZIATIVA ECONOMICA PRIVATA – PIÙ EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE AZIENDALE – ARTICOLO 41 DELLA COSTITUZIONE – COSTO DELLA MANODOPERA ––RIBASSO – AMMESSO
La norma codicistica, in ossequio al criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 2, lett. t), della legge 21giugno 2022, n. 78 («[prevedere] in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso»), e innovando rispetto a quanto previsto dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che escludeva dall’importo soggetto a ribasso i soli costi della sicurezza), ha ripreso quasi testualmente il contenuto del principio della delega («I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso»), pur prevedendo nel contempo «la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale». È stato peraltro rilevato, sin dalle prime decisioni (si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, 9 giugno 2023, n. 5665, anche se riferita a fattispecie regolata dal codice del 2016), come il riferimento alla possibilità di un ribasso motivato da una più efficiente organizzazione aziendale costituisca il necessario contemperamento con il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.). In realtà, che tale contemperamento sia alla base del mantenimento della possibilità di incidere, al ribasso, sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante si ricava non solo e non tanto dalla norma di cui al terzo periodo dell’art. 41, comma 14 cit., quanto da una più ampia interpretazione sistematica che coinvolge l’art. 91, comma 5, secondo periodo («Nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza […]») e l’art. 108, comma 9 («Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale»), disposizioni dalle quali si desume che l’operatore economico può dichiarare in offerta un importo del costo della manodopera inferiore a quello fissato dalla stazione appaltante negli atti di gara; e l’art. 110, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, nella parte in cui (ribadendo analoghe disposizioni del codice del 2016) esclude le giustificazioni «in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (quarto comma, lett. a)), limitando la possibilità di presentare spiegazioni alla sola ipotesi in cui l’offerente abbia dichiarato un costo per il personale «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13» (comma 5, lett. d)). Attraverso tale lettura sistematica e costituzionalmente orientata si giustifica la conclusione secondo la quale il costo della manodopera (differentemente dai costi della sicurezza) è assoggettabile a ribasso.
Cons. St. sez. V Sent. 5 agosto 2025 n. 6918
CONSORZIO DI COOPERATIVE: LE CONSORZIATE POSSONO PARTECIPARE AUTONOMAMENTE ALLE GARE
APPALTI – REQUISITI – CONSORZIO DI COOPERATIVE – CONSORZIO STABILE – PARTECIPAZIONE DELLE CONSORZIATE ALLE GARE – REQUISITI – AMMISSIBILITA’
Sebbene il consorzio di cooperative sia un soggetto giuridico autonomo distinto dai consorziati e munito di personalità giuridica, unico contraente e portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate che operano quali interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica (cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144; 2 settembre 2019, n. 6024), le consorziate possono partecipare distintamente e autonomamente alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. Corte di giustizia U.E., 19 maggio 2009, C – 538/07, Assitur; 22 ottobre 2015, C – 425/14, Impresa Edilux e Sicef). Da ciò consegue inequivocabilmente che le consorziate possono spendere i requisiti delle attività svolte quali esecutrici designate. Ciò è confermato, del resto, dalla progressiva equiparazione operata dalla giurisprudenza amministrativa, sotto tale profilo, dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sezione quinta, 5 aprile 2024, n. 3144).
Cons. St. sez. V Sent. 5 agosto 2025 n. 6918
RISARCIMENTO DA MANCATA AGGIUDICAZIONE: SPETTA ALL’IMPRESA LA PROVA DEL DANNO
APPALTI – ILLEGITTIMITA’ DELL’AGGIUDICAZIONE – RISARCIMENTO DEL DANNO – MANCATO UTILE – PROVA DEL DANNO – RIDUZIONE EQUITATIVA EX ART. 1226 C.C.
Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questi dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altre prestazioni, ovvero che avrebbe potuto riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (Cons. St., ad plen., 12 maggio 2017, n. 2).
Dal momento che nel caso di specie l’appellante non ha allegato, né provato, di non aver potuto utilizzare altrimenti le proprie risorse materiale e umane, il danno deve essere equitativamente ridotto, ex art. 1226 c.c., della misura del 30 per cento.
Cons. St. sez. VI Sent. 18 luglio 2025 n. 6337
IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO DEVE INDICARE LE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE
APPALTI – REQUISITI – CONTRATTO DI AVVALIMENTO – ART. 104 D.LGS. 36 DEL 2023 – IMPRESA AUSILIARIA – REQUISITI DELL’IMPRESA AUSILIARIA – INDICAZIONE NEL CONTRATTO DELLE RISORSE – VALIDITA’
Il contratto di avvalimento richiede “indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” (art. 104 comma 1);
– qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione, ovvero con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria” (art. 100 commi 3 e 8).
In particolare, la regola, valevole in termini generali, della necessità di espressa indicazione – nell’ambito del contratto di avvalimento – delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, risponde all’esigenza di evitare che dietro lo schermo del contratto di avvalimento possano celarsi operatori economici privi delle competenze tecnico-professionali necessarie alla corretta esecuzione dell’appalto, a tutto detrimento della qualità delle prestazioni nel mercato delle commesse pubbliche.
Senonché, se tale è la ratio della regola generale, essa è senz’altro soddisfatta nei casi in cui il contratto di avvalimento venga stipulato con operatori muniti delle necessarie autorizzazioni, e/o dei titoli personali e professionali occorrenti per l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto, atteso
che in siffatte ipotesi è la stessa legge (artt. 104 commi 3 e 8) a stabilire che “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria”.
I commi 3 e 8 dell’art. 104 enucleano in chiave specificativa la regola valevole in caso di avvalimento c.d. esperenziale e/o professionale, stabilendo in siffatte ipotesi che, stante la natura personale della prestazione e delle risorse oggetto del contratto, quest’ultimo deve essere eseguito direttamente dall’ausiliaria.
Cons. St. sez. V Sent. 15 luglio 2025 n. 6202
NON È OBBLIGATORIA L’INDICAZIONE NELL’OFFERTA DELL’INTERMEDIARIO DEI COSTI DELLA MANODOPERA DELLE ATTIVITÀ AFFIDATE A TERZI IN SUBAPPALTO.
APPALTI – OFFERTA – PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN QUALITA’ DI INTERMEDIARIO – OFFERTA ECONOMICA –AFFIDAMENTO IN SUBAPPALTO – COSTI DELLA MANODOPERA DELLE ATTIVITÀ AFFIDATE IN SUBAPPALTO – INDICAZIONE NELL’OFFERTA ECONOMICA – ESCLUSIONE
La peculiare ipotesi della partecipazione a gare di appalto in qualità di intermediario senza detenzione dei rifiuti configura sostanzialmente una ipotesi di subappalto necessario in relazione alle operazioni di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti.
Deve essere esclusa la obbligatorietà della indicazione nell’offerta economica dell’intermediario dei costi relativi al personale da impiegare nell’espletamento delle attività affidate a terzi in subappalto.
A carico dell’intermediario, non grava l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera delle attività operative affidate in subappalto poiché le verifiche che attengono ai subappaltatori vanno svolte nella fase di autorizzazione in cui la disciplina generale del subappalto concentra tutti i controlli, senza possibilità di onerare l’intermediario di obblighi dichiarativi riferiti alla sfera giuridica di soggetti terzi, i subappaltatori designati, in relazione a voci di costo che sfuggono al suo potere di controllo attenendo ad organizzazioni aziendali distinte ed autonome; l’intermediario infatti non avendo la gestione diretta dei rifiuti – non occupandosi né dell’attività di raccolta, né di quella di trasporto o di recupero/smaltimento – non può conoscere ex ante i costi interni delle imprese terze che effettuano tali attività, né fornire indicazioni al riguardo.
Cons. St. sez. IV Sent. 27 giugno 2025 n. 5580
FONTI Giovanni F. Nicodemo “Enti Locali & Edilizia”