Cassazione: il reato si configura soltanto in caso di gara, anche se informale
Con la sentenza della Corte di Cassazione (sez. penale 6, n. 24341 del 2 luglio 2025) viene chiarito il confine e la differenza tra le due fattispecie di turbativa contenute negli artt. 353 e 353-bis del codice penale ovvero della c.d. “Turbata libertà degli incanti” e della (più recente, introdotto con l’articolo 10 della Legge del 13 agosto 2010, n. 136) “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”
Turbare la determinazione sul procedimento di scelta del contraente
Nella vicenda viene in rilievo l’espletato affidamento diretto preceduto da avviso informale per cui, poi, non venivano inviati gli inviti per procedere direttamente con l’affidamento diretto “puro”.
La sezione spiega che l’articolo 353-bis disciplina la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente chiarendo che «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni (…)».
Si tratta, pertanto, di una azione di condizionamento, un tentativo/comportamento di condizionamento che avviene nella fase propedeutica alla gara vera e propria ovvero la fase in cui il Rup sta valutando – nell’ambito delle indicazioni del codice -, quale sistema di affidamento scegliere. In questo senso, il collegio puntualizza che il «reato si consuma in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando, in modo tale da predeterminare l’esito della gara e, trattandosi di reato di pericolo, non è necessario che il contenuto del bando, o di un atto ad esso equipollente, condizioni effettivamente la scelta del contraente» .
L’essenza del reato pertanto esige la presenza di «condotte manipolatorie della determinazione del contenuto del bando o dell’atto equipollente, a prescindere dall’effettiva successiva incidenza sull’esito della procedura comparativa» (Sez.6, n. 6259 del 27/1/2016).
La differenza tra le due fattispecie di turbativa insiste proprio su due aspetti ovvero l’oggetto della condotta, che come visto, nella turbativa sulla scelta del procedimento/procedura mira a veicolare la decisione del Rup – e il reato sussiste a prescindere poi dall’epilogo finale della procedura di scelta del contraente -, e dal momento in la condotta manipolatoria viene posta in essere ovvero nella fase, si potrebbe dire, prodromica, della ordinaria attività del Rup che valuta (e decide) quale sistema di affidamento sviluppare per assegnare il contratto d’appalto.
In questo caso, puntualizza il collegio, «il procedimento di scelta del contraente è inficiato ab origine, in quanto la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente» e pertanto si configura il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., a prescindere dal fatto che successivamente intervenga l’effettiva aggiudicazione in favore del soggetto preferito «o che la gara – nonostante il vizio originario – si svolga ugualmente in maniera corretta».
La turbata libertà (dello svolgimento) «degli incanti»
L’articolo 353, invece, riguarda la tradizionale fattispecie di comportamento che tende a veicolare (imporre) un particolare esito del sistema di affidamento prescelto. La disposizione infatti spiega che chi «con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni (…)».
A differenza della prima fattispecie della turbativa nella fase di scelta del sistema di affidamento da utilizzare, che deve intervenire prima dell’adozione del bando o atto similare, in questa fattispecie invece il reato «risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l’adozione del bando e alterino la procedura comparativa».
In buona sostanza, chiarisce il collegio, «i rapporti tra le due figure criminose risultano chiaramente delineati e si fondano sulla differente collocazione temporale, in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita ed alla valorizzazione della tipicità descritta dalle norme in esame».
Turbativa e affidamento diretto
Nell’affrontare il caso sottoposto (acclarare una turbativa nella fase di scelta del sistema di affidamento nell’ipotesi dell’affidamento diretto), il giudice precisa che se anche l’affidamento diretto risultasse preceduto da avviso esplorativo, come nel caso di specie, questo in ogni caso non può vincolare la successiva azione dell’amministrazione.
Tra l’altro, nel caso concreto, l’avviso ad acquisire manifestazioni di interesse recava puntualmente l’indicazione che lo stesso non vincolava l’amministrazione.
Pertanto la successiva decisione di non procedere con gli inviti optando per un affidamento diretto “puro”, ex se, non può integrare la fattispecie della turbativa nella scelta del sistema di affidamento.
Questo perché, spiega il collegio richiamando il consolidato orientamento, «il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis cod. pen., in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del “nomen juris”, prevede, ai fini della scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara». Ciò conferma anche quanto sostenuto dagli estensori del codice – e dalla recente giurisprudenza – che l’affidamento diretto non è una procedura di gara e si affranca totalmente da logiche competitive.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”