Per l’Anac si tratta di un parametro del tutto casuale, dunque non adeguato al nuovo codice che impone la definizione di variabili oggettive e coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento
Il criterio cronologico, di arrivo delle manifestazioni di interesse, è un criterio di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata casuale e quindi non adeguato alle nuove disposizioni codicistiche che impongono la previa definizione di criteri «oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza». In questo senso l’Anac con il recente parere n. 11/2024.
Il quesito
L’Anac viene chiamata a fornire il proprio parere circa la possibilità di utilizzare, per l’individuazione degli operatori da invitare ad una procedura negoziata per lavori, il criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse in luogo dell’estrazione casuale. Nel parere si rammenta la nuova previsione prevista per il sottosoglia, nel caso di utilizzo delle procedure negoziate, contenuta nell’articolo 50, comma 2 secondo periodo.
La previsione, nuova rispetto al pregresso codice, prevede che «per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori».
Da qui l’esigenza, prosegue l’Anac, che criteri di scelta siano caratterizzati da oggettività e trasparenza che non possono determinare scelte casuali che potrebbero privare la stazione appaltante di opportunità tecnico/economiche di rilievo senza alcuna valutazione (e conseguente assunzione di responsabilità) da parte del Rup.
I criteri di selezione, anche come evidenziato nell’allegato II.1 (che riprende in gran parte le linee guida Anac n. 4, al netto proprio di questa novità) devono essere indicati fin dalla decisione a contrarre, da cui prende avvio il procedimento, e nell’avviso a manifestare interesse. In pratica, si legge nelle nuove disposizioni, nell’ipotesi in cui «sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori». Nel dettaglio, i criteri devono essere «oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza».
Una dinamica casuale, o tramite sorteggio, di scelta degli operatori da far partecipare alla competizione è ammessa esclusivamente in via residuale e consentita «solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri» tecnico/qualitativi risulti «impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura». Anche queste circostanza, evidentemente, andranno esplicitate nella decisione a contrare e nello stesso «avviso di avvio dell’indagine di mercato».
I possibili criteri
L’Autorità Anticorruzione, individua a titolo indicativo possibili criteri di scelta, «fermo per i lavori il possesso della qualificazione Soa quale requisito necessario e sufficiente», e quindi «ulteriori elementi curriculari» quali il «fatturato specifico, elenco lavori» che risultino pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti. In questo modo, si prosegue, viene garantito «a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria».
Per effetto delle considerazioni espresse, la conclusione evidenzia che anche un criterio cronologico «ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante» non può che essere qualificato – al pari del sorteggio – come un criterio di selezione che determina di fatto un’individuazione «casuale» degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi imposti dal nuovo codice.
In questo senso, quindi, il criterio cronologico non è conforme alle nuove disposizioni codicistiche perché non soddisfa «i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né appare conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza», innestando un limite all’accesso alla procedura negoziata che viene fondato «essenzialmente su un criterio del tutto casuale e non coerente con la ratio delle predette norme».
Un requisito simile, conclude il parere, potrebbe – al pari del sorteggio – ritenersi ammissibile in via eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni previste dalle disposizioni citate «ossia in presenza di situazioni eccezionali in cui il ricorso ai criteri oggettivi (…) è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”