La sezione dell’Emilia Romagna risponde per prima ai dubbi degli enti locali: dopo la sentenza Ue il diritto al promotore non può più essere riconosciuto, neppure nelle procedure già avviate
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna, con le deliberazioni n. 14/2026/Par e n. 15/2026/Par, afferma che, a seguito della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che ha accertato l’incompatibilità con il diritto eurounitario dell’automatismo del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto, l’ente concedente non può più riconoscere tale diritto, neppure nei procedimenti già avviati, dovendo trovare immediata applicazione il principio del primato del diritto dell’Unione e l’obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante.
L’eventuale scelta dell’amministrazione di indire la gara mantenendo la clausola di prelazione, al fine di evitare possibili pretese risarcitorie del promotore, si porrebbe in contrasto con i principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, esponendo l’ente a un rischio di illegittimità ben più grave e strutturale rispetto alle eventuali pretese indennitarie del proponente. Il rispetto del diritto dell’Unione costituisce, infatti, presidio indefettibile della sana gestione finanziaria e degli equilibri di bilancio.
I casi
Le due deliberazioni riguardano richieste di parere formulate, ai sensi dell’art. 2 della legge 7 gennaio 2026, n. 1, da due enti locali della medesima regione, entrambe relative a procedure di partenariato pubblico-privato attivate ai sensi dell’art. 193 del Dlgs 36/2023.
Nel primo caso, oggetto della deliberazione n. 14/2026/Par, l’ente aveva ricevuto una proposta di finanza di progetto in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo e, con successiva deliberazione di giunta, aveva dichiarato il pubblico interesse della proposta, approvato il progetto di fattibilità e il piano economico-finanziario asseverato, individuato il promotore e riconosciuto espressamente in suo favore il diritto di prelazione previsto dall’art. 193, comma 8, del codice dei contratti pubblici, nel testo vigente ratione temporis.
La procedura si trovava nella fase immediatamente precedente alla pubblicazione del bando di gara, quando erano intervenuti, dapprima, la riattivazione della procedura di infrazione da parte della Commissione europea e, successivamente, la sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, che aveva dichiarato l’incompatibilità dell’automatismo della prelazione con il diritto dell’Unione.
L’ente prospettava, quale soluzione ritenuta preferibile, la pubblicazione del bando mantenendo il diritto di prelazione, sul presupposto che la procedura fosse stata avviata prima dell’invio della lettera di messa in mora da parte della Commissione e che il promotore avesse maturato un legittimo affidamento, avendo sostenuto rilevanti spese di progettazione. La scelta veniva motivata con l’esigenza di evitare potenziali passività risarcitorie e di salvaguardare gli equilibri pluriennali di bilancio.
Nel secondo caso, oggetto della deliberazione n. 15/2026/Par, l’ente poneva quesiti analoghi, chiedendo se la previsione del diritto di prelazione potesse essere considerata, sotto il profilo della contabilità pubblica, uno strumento di mitigazione del rischio finanziario e del contenzioso, nonché una scelta discrezionale ragionevole ai fini dell’esclusione della colpa grave.
In entrambi i casi, dunque, il nodo problematico non atteneva alla legittimità amministrativa in senso stretto, ma alla corretta gestione del rischio da passività potenziali e al rapporto tra primato del diritto dell’Unione, tutela dell’affidamento del promotore e sana gestione finanziaria dell’ente.
I pareri espressi dalla Corte dei conti
La Sezione regionale, dopo avere ricostruito l’evoluzione normativa della funzione consultiva e delimitato l’ambito della propria competenza alla materia della contabilità pubblica, concentra l’attenzione sul profilo sostanziale della questione: la sopravvenuta declaratoria di incompatibilità eurounitaria della prelazione e i suoi effetti sui procedimenti in corso.
Il fulcro argomentativo delle deliberazioni risiede nell’affermazione del primato del diritto dell’Unione e dell’obbligo, per tutte le autorità nazionali, comprese le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti concedenti, di disapplicare la norma interna incompatibile, senza necessità di attendere un intervento legislativo abrogativo o modificativo.
La sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, quale pronuncia interpretativa del diritto dell’Unione, produce effetti erga omnes e retroattivi, nel senso che la disposizione nazionale incompatibile deve considerarsi inapplicabile fin dall’origine, in quanto contrastante con principi già vigenti al momento della sua introduzione.
In tale prospettiva, la circostanza che la proposta di finanza di progetto sia stata presentata e dichiarata di pubblico interesse in epoca anteriore alla sentenza non assume rilievo decisivo. Il procedimento di gara non si era ancora concluso con l’aggiudicazione, né si era consolidato un rapporto contrattuale. Pertanto, l’amministrazione, al momento della pubblicazione del bando, è tenuta a conformarsi al diritto dell’Unione come interpretato dalla Corte di giustizia.
La Sezione evidenzia che il diritto di prelazione, in quanto idoneo a disincentivare la partecipazione di operatori economici terzi e a falsare il confronto concorrenziale, si pone in contrasto con i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza effettiva. Mantenere la prelazione in un bando pubblicato dopo la sentenza equivarrebbe a reiterare una violazione manifesta del diritto eurounitario.
Sotto il profilo contabile, la Corte chiarisce che la sana gestione finanziaria non può essere interpretata come mera minimizzazione del rischio risarcitorio immediato. Essa implica, al contrario, il rispetto del quadro normativo sovraordinato e la prevenzione di illegittimità che potrebbero determinare l’annullamento della procedura, la perdita di finanziamenti, l’applicazione di sanzioni o la responsabilità amministrativa per violazione consapevole del diritto dell’Unione.
Quanto al legittimo affidamento del promotore, la Sezione ne ridimensiona la portata, osservando che la partecipazione a una procedura di finanza di progetto non attribuisce un diritto incondizionato all’aggiudicazione né alla conservazione di un assetto normativo incompatibile con il diritto eurounitario. L’eventuale tutela potrà esplicarsi, nei limiti consentiti, attraverso gli strumenti indennitari previsti dall’ordinamento, ma non può giustificare la perpetuazione di una clausola illegittima.
L’ente concedente, anche nei procedimenti già avviati, deve espungere dal bando la clausola di prelazione, adeguando la lex specialis ai principi eurounitari. La scelta contraria non potrebbe essere qualificata come ragionevole o prudente ai fini dell’esclusione della colpa grave (integrante responsabilità erariale), poiché si porrebbe in consapevole contrasto con una pronuncia vincolante della Corte di giustizia.
Considerazioni conclusive
Le deliberazioni in esame costituiscono le prime applicazioni concrete della sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24 della Corte di giustizia che ha dichiarato incompatibile con il diritto Ue, la prelazione, ora riconosciuta al promotore, nell’ambito delle operazioni in finanza di progetto, dall’articolo 193 del codice dei contratti pubblici.
L’impossibilità di riconoscere o mantenere il diritto di prelazione a seguito della sentenza del 5 febbraio 2026, anche nei procedimenti già avviati, costituisce applicazione coerente del primato del diritto dell’Unione e del dovere di disapplicazione della norma interna incompatibile.
Secondo la Corte dei conti dell’Emilia Romagna, la retroattività degli effetti interpretativi della sentenza della Corte di giustizia impone di considerare la prelazione come istituto viziato ab origine, nella misura in cui si ponga in contrasto con i principi del diritto dell’Unione. Nei procedimenti non ancora conclusi, l’amministrazione conserva il potere-dovere di conformare l’azione amministrativa al quadro normativo vigente al momento dell’adozione degli atti decisivi, primo fra tutti il bando di gara.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”